因青岛“旁听士”吴某到郑州管城法院旁听一案件的庭审，且发表了两篇“旁听记”而遭到当地警方的行政拘留。这一事件将公众眼光引向“旁听记”问题上。
当前司法的一个显著趋势是：公民不但要求旁听庭审，而且要写“旁听记”，不但写“旁听记”，而且还要将其发表。为此，需要弄清楚公民是否有权发表“旁听记”，以及在答案肯定时如何正确行使该项权利。
一、“旁听记”的性质及其权利冲突
“旁听记”是公民根据旁听庭审情况而撰写的心得笔记。包括纯粹的庭审记录和附意见的庭审记录。实践中，大多属后一种情况，即边叙边议。
根据《人民法院法庭规则》第17条第4项规定：“全体人员在庭审活动中应当服从审判长或独任审判员的指挥，尊重司法礼仪，遵守法庭纪律，不得实施下列行为：（四）对庭审活动进行录音、录像、拍照或使用移动通信工具等传播庭审活动；”可见，旁听人员用笔和纸记录庭审活动，并不在禁止之列。
“旁听记”在性质上其实是公民对司法公正程度所表达的个人意见，只不过这种意见是建立在庭审基础上所作的一种个人判断。一旦该意见在自媒体上发表，因其传播的迅速性和影响的广泛性，可能会形成一种舆论。这种舆论既可能是正面的肯定，也可能是负面的否定。
在当下，“旁听记”多是后者，即批评性的言论。由此可能给被批评者带来舆论压力和声誉的减损。被批评者都是大权在握的司法权力主体，很可能“不高兴”而滥权“报复”批评者。
发表“旁听记”事关公民的言论自由权和批评权等宪法权利，也关涉被批评者的名誉、荣誉等民事权利。因此，权利之间会产生一定冲突。但是，权利具有位阶层次，根据宪法权利优位原则，当权利发生冲突时，应优先保障公民的宪法权利。
二、公民发表“旁听记”的正当性问题
公民发表“旁听记”具有一定的正当性，其价值利大于弊。理由有如下六个方面：
一是公民参与司法并行使言论自由权的必要。旁听庭审是公民参与司法的体现，撰写并发表“旁听记”是深度和实质参与司法的表征。知情权和参与权是监督权行使的前提。“旁听记”是个人意见的表达，具有言论自由权的属性。
二是对司法表达意见的权利，有助于实现“阳光司法”和司法公开，能够促使司法机关“有则改之无则加勉”，改进工作中的不足，提高司法公正水平。
三是根据权利行使“法不禁止皆自由”原理，现行有效制度中并无对公民发表“旁听记”的禁止性规定。因此，这是一项公民可为的行为。
四是发表“旁听记”是公民旁听权的合理延伸。我们不能期待只允许公民旁听而不允许其撰写和发表听后感。有人旁听审理之后就喜欢写些自己的感受，发表出来与更多人分享。
五是发表“旁听记”，可以满足公众的知情权。有些关注本案或者司法状况的公众，因各种原因未能亲自到现场旁听，但是通过发表的“旁听记”，可以一定程度上弥补因缺席带来的遗憾，部分地了解庭审情况，以此判断司法公正与否。
六是域外国家和地区普遍允许公众发表对庭审的看法和意见，但这种看法和意见是受到一定限制的。域外公民完全可以通过合法、正当的途径，就旁听庭审或对案件的关注发表意见。
这是一个涉及司法公开和言论自由的问题。
三、权利行使的边界
发表“旁听记”关乎公民言论自由权与司法机关独立行使司法权两种价值之间的平衡问题。因此，发表“旁听记”不能妨害司法权的独立行使，尤其应谨防形成“舆论审判”。
通常，“旁听记”内容应当限于程序问题和法律适用问题，而非具体案件的实体问题，旁听人员不能代替法院作出“罪与非罪”的判断。在程序事项上，可以就管辖权异议、辩护权保障、合议庭组成和非法证据排除、庭审进度等问题发表意见，但不应涉及事实和证据问题。否则，可能影响司法权的独立行使。
在发表“旁听记”时，应注意把握以下四点：一是尊重事实。发表意见应基于事实和法律，理性表达，避免情绪化的攻击和毫无根据的指责。二是不干涉司法权的独立行使。发表意见是行使监督权和言论自由权的体现，但不能试图以舆论压力等方式“干涉”或“绑架”司法，影响法官依法独立作出判决。三是不得违反我国法律的禁止性规定。所有言论都不得违反我国的法律法规，不得泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私，不得诽谤他人、煽动颠覆国家政权、民族歧视和宗教仇恨等内容。四是信息准确性。确保所依据的案件信息均是来自于庭审公开的信息，避免传播不实谣言。
由此观之，郑州警方对“旁听士”吴某的行政处罚依据主要不是其冒充被告人的亲友旁听审理，而是其发表的“旁听记”中存在不当言论。在笔者看来，无论是发表“郑州公安局抢来的黑社会”、“因为程序严重违法被迫休（庭）”、“想匆匆开完庭，把他们送进监狱”，均属于程序性事项。至于警方在“行政处罚决定书”中援引《治安管理处罚法》第25条第1项之规定为依据，以虚构事实扰乱公共秩序行政拘留五日。
据“处罚决定书”记载，吴某发布的“旁听记”，两篇文章浏览量分别为1286人次、672人次。一是人数较少，尚不足以达到“扰乱公共秩序”的程度，“扰乱公共秩序”一定是一种有形的客观现实状态，而非主观臆想和权力任性。二是即便浏览量较大，达到数万人次，也只能说是引发舆论关注，具有一定的社会影响，很难说其具有扰乱公共秩序的动机、故意和现实状态。
按照如此逻辑，本人发表的微文动辄上万人的阅读量，岂不是也在“扰乱公共秩序”吗？
作者系四川大学法学院教授、博士生导师，中国刑事诉讼法学研究会常务理事，中共四川省委、省人民政府法律顾问。
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