「问题的提出」

劳动关系双方对执行的工时制有争议，劳动者主张加班费的，该如何处理？

「法律解答」

产生这种争议的缘由是由于用人单位既未依照《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503号）第四条规定、也未依据各地方要求申请不定时工作制或综合计算工时制的审批备案要求，自行在劳动合同中与劳动者约定实行不定时工作制，导致劳动者主张加班费。

那么这种行为会得到法院认可吗？实践中有争议。

第一种观点：用人单位对劳动者实行不定时工作制，有严格的适用主体和适用程序要求，未经备案许可不对劳动者生效，不对劳动者的岗位是否具有特殊性，用人单位所在的行业进行考量。

劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但其未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。本案中，虽然双方签订的《全日制劳动合同书》中约定何某来在水某公司从事监理工作属于不定时工作制，但经与水某公司核实，水某公司未对实行不定时工作制依法履行审批手续，故仍然应当认定其实行标准工时工作制。水某公司以不定时工作制主张不予支付何某来加班费，不予采纳。

参考案例：（2024）苏13民终4771号

第二种观点：未经劳动行政部门审批，但用人单位已按照行业惯例对收发人员、清洁工、水电维修工、锅炉工、保安、门卫、宿管员、运输员、外勤人员等特殊岗位人员实行不定时工作制，劳动者主张按照标准工时计算加班报酬的，人民法院不予支持。

关于休息日加班工资，王某担任销售主管职务，其与倍舒特北京分公司在劳动合同中约定执行不定时工作制，虽未经过劳动行政部门批准，但考虑到王某的工作性质及双方劳动合同的约定，本院对其关于休息日加班工资的主张不予支持。王某关于法定节假日加班工资的主张缺乏依据，本院亦不予支持。

参考案例：（2021）京03民终17268号

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第三种观点：未依法办理综合计算工时与不定时工时工作制的审批手续，通常不予支持。但在计算加班费，应当结合劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合认定。

《关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见（2011）》第4.5条规定，“对可以实行综合计算工时工作制和不定时工作制的用人单位，如果未依法办理综合计算工时与不定时工时工作制的审批手续，仍然应当视为实行标准工时工作制，但法院在裁决纠纷时可以综合考虑以下因素，合理计算加班工资：”

故而建议用人单位除了在劳动合同中约定与劳动者实行不定时工作制之外还需要经过人社局审批。