来源：北京浩天长沙律师事务所

► 引言

在建设工程施工领域，挂靠与转包是两类高频出现的违法违规行为，二者的外在表现形式高度相似，均体现为 “名义施工主体” 与 “实际施工主体” 的分离，且通常涉及三方主体，即发包人、名义上的承包方（被挂靠人或转包人）、实际施工方（挂靠人或转承包人）。从表面关系上看，均存在实际施工方脱离名义承包方独立开展工程作业的情形，容易导致实践中对二者的混淆认定。但从法律本质来看，挂靠与转包的法律定性、合同效力及责任承担存在根本差异，准确区分二者，是妥善处理建设工程施工纠纷、明确各方权利义务、维护市场秩序的关键。

本文将结合法律规定及典型案例，对挂靠与转包的区分要点、法律后果等进行系统剖析，为处理该类案件提供参考。

► 一、挂靠与转包的基本概念

（一）挂靠的定义

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

挂靠本质上是无资质或资质等级不足的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）名义承揽工程的借名行为。

（二）转包的定义

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”

转包的本质是合同权利义务的概括转移。

► 二、挂靠与转包的区分要点

（一）介入工程的时间节点不同

挂靠关系中，挂靠人通常在招投标或合同磋商阶段就已参与。实务中可通过投标保证金的缴纳主体、资金来源，以及挂靠人是否与发包人就合同事宜进行磋商等事实综合判断，挂靠人往往从工程承接的初始阶段就主导相关事宜。

转包关系中，转承包人的介入时间必然在总承包合同签订之后。承包人先取得工程承包权，之后才与转承包人达成转包合意，转承包人未参与前期招投标及合同订立的缔约磋商过程。

参考案例【（2019）最高法民申729号】“本院认为，中信公司与白德强之间并非挂靠关系，而系转包关系。一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。”

（二）工程范围与后续操作不同

挂靠的工程范围具有整体性，挂靠人以被挂靠人名义承包的是完整工程，取得工程后仍可能进一步发生转包等后续行为。

转包的工程范围可灵活分割，既包括整体工程转包，也包括肢解后的分项转包；承包人将工程转包后，自身不再享有工程控制权，无再行挂靠的基础。

（三）对外经营名义与合同主体不同

挂靠施工中存在明显的借名属性，对外始终表现为发包人与被挂靠人之间的合同关系。挂靠人所有的施工组织、材料采购、款项结算等行为，均以被挂靠人名义实施，发包人表面上与被挂靠人建立合同关系。

转包行为中，转包人以自己名义与转承包人签订转包合同，对外表现为转包人与转承包人之间的合同关系。在后续的工程实施过程中，转承包人以自己的名义进行施工组织、材料采购、款项结算等。

► 三、法律后果与责任承担差异

（一）合同效力认定

挂靠：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建设工程司法解释》”）第一条规定，借用资质的挂靠合同一经查实即属无效。总包合同的效力需结合发包人是否知情判断，若发包人明知挂靠事实仍签订合同，总包合同亦属无效。

转包：依据《建设工程司法解释》，转包人与转承包人之间的转包合同无效，但转包行为不影响发包人与承包人之间总包合同的效力，总包合同仍对双方具有约束力。

（二）民事责任承担

挂靠：挂靠人可依据挂靠合同向被挂靠人主张权利；向发包人主张权利的，需以发包人缔约时是否知情为前提。发包人知情的，挂靠人可基于事实关系直接主张权利；发包人不知情的，挂靠人受合同相对性限制，不得直接向发包人主张权利。

转包：实际施工人（转承包人）可直接向转包人主张权利；依据《民法典》第七百九十三条及《建设工程司法解释》第四十三条规定，虽然转包人非法转包为无效合同，但只要工程质量能够验收合格，那么发包人仍然应当向转包人、实际施工人支付工程款。实际施工人可以向承包人主张工程款，也可以突破合同相对性，直接向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任。