2建设工程转包合同的结算是否应以承包合同的结算为前提（2019年第5次）
【案情摘要】
甲公司与乙公司签订《总承包合同》，乙公司采用BT模式承包案涉工程。后乙公司与丙签订《转包合同》，将工程转包给丙施工。2016年9月，丙提交结算资料，乙公司转交发包人甲公司但未获回复。丙起诉请求乙公司支付工程价款，乙公司以甲公司未与其结算为由抗辩。
【法律问题】
建设工程转包合同的结算是否应以承包合同的结算为前提？
【不同观点】
甲说（肯定说）：本案转包合同采用的结算标准与承包合同相同。因而承包合同与转包合同具有牵连关系，不能作为完全相互独立的合同看待。承包人在收到实际施工人的结算资料后转交给发包人的行为，不构成对工程价款的认可。发包人未审核同意结算资料的，实际施工人无权请求结算。特别是在发包人与承包人已另案发生诉讼的情况下，将可能导致同一个工程在不同案件中出现不同金额的工程价款。另外，实际施工人提交的结算资料普遍存在“水分”。如果本案按照结算资料支持实际施工人主张的工程价款，而在发包人与承包人的另案诉讼中发包人提出有效抗辩，则可能导致承包人承担巨额差价损失。
乙说（否定说）：本案转包合同只是约定按照承包合同定额结算，而非以前者结算为前提。转包合同与承包合同仍然属于独立的合同。承包人对实际施工人提交的结算资料未进行审核即提交发包人，且在实际施工人提起诉讼后仍未就结算资料欠缺真实合理性提出有效抗辩，理应承担相应责任。即便由此导致承包人可能承担一定的损失，亦应视为其应当承担的商业风险，不能作为其拒绝向实际施工人支付工程价款的理由。
【法官会议意见】
采乙说。承包合同与转包合同仅具有事实上的牵连关系而非法律上的牵连关系，分属于独立合同。在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提。实际施工人向承包人提交结算资料后，承包人理应在合理期间内审核并及时向实际施工人提出核定意见。承包人未对结算资料提出异议，而仅以发包人尚未与其结算作为抗辩事由的，应不予支持。即便在发包人与承包人、承包人与实际施工人的不同诉讼中可能会出现工程价款差异，但此种差异乃是两个合同事实牵连关系的体现，不能作为其具有法律牵连的理由。实际施工人提交的结算资料具有“水分”只是可能而非现实，且承包人可以通过审核结算资料挤掉“水分”，而不能将此项工作完全交由发包人处理。承包人长期怠于行使此项权利，造成的损失应由其自行承担。
4合同预期违约解除权及损失赔偿范围的认定（2019年第22次）
【案情摘要】
2007年10月8日，甲公司发布《材料采购生产用石灰招标文件》，乙公司投标中标。双方签订《石灰投资建设协议书》，约定乙公司投资建设石灰生产线，甲公司定向采购。履约过程中双方均出现违约行为，乙公司起诉要求解除合同并赔偿损失。
【法律问题】
合同预期违约情形下，解除权是否成立，损失赔偿范围如何界定？
【不同观点】
观点一：解除权成立，赔偿范围包括可得利益。一方明确表示不履行主要债务，守约方有权解除合同，并要求赔偿包括预期利润在内的全部损失。
观点二：解除权不成立，不得赔偿可得利益。仅表示不履行部分义务或存在履行瑕疵，不构成根本预期违约；合同应继续履行，可得利益尚未发生，不予赔偿。
【法官会议意见】
采乙说。“合同僵局”最终导致非违约方不必要的损失，也导致整个社会资源的浪费。根据公平原则，在合同僵局的情况下，首先应由违约方催告守约方，守约方于宽限期满仍不行使解除权，也不与违约方协议变更或者解除合同的，应当允许违约方解除合同。允许违约方可以解除合同并不是赋予其“法定解除权”。《民法典》第五百八十条第二款中确认的是合同的“司法解除”。此外，在双方均存在违约的情形下，要根据双方违约行为的程度以及其他具体情况，判断合同解除权的归属，进而判断合同是否应该予以解除。
6合同解除后的可得利益损失赔偿问题（2019年第26次）
【案情摘要】
甲公司与乙公司签订《BOT协议》约定：乙公司在甲公司厂房范围内出资修建一条生产线，建成后乙公司运营期为10年，运营期满后无偿交甲公司；运营期内，甲公司以300元/吨的固定价格向乙公司收购生产线产出的产品，如甲公司全年接收量小于10万吨则应补足差额，按10万吨进行结算；另约定如甲公司构成根本违约，则乙公司有权解除合同并要求甲公司收购该生产线、甲公司支付收购款后获得该生产线所有权。乙公司依约建成生产线并履行供货义务，但甲公司长期拖欠货款，经多次催告后仍未支付。乙公司运营5年后，因多次协商未果，向甲公司发出解除合同通知、并向人民法院提起诉讼，请求确认合同解除并由甲公司即时收购生产线，同时向乙公司支付欠付货款、赔偿10年运营期间的可得利益损失等。双方认可乙方税后纯利润为80元/吨。
【法律问题】
合同解除后，守约方主张可得利益损失应否支持？
【不同观点】
甲说：应予赔偿。合同解除是因违约导致，守约方有权主张履行后可获得的利益，包括预期利润，符合相关法律规定。
乙说：不予赔偿。解除使合同关系溯及消灭，可得利益基于合同履行，解除后无履行基础，不应赔偿。
【法官会议意见】采部分支持说。合同解除既对将来发生效力，又可产生溯及既往的效果。对于尚未履行的应当终止履行，对于已经履行的则可要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。可得利益损失应分情况、分阶段进行考察：已履行期间的可得利益（差价扣除成本税费）可予支持；未履行期间的可得利益不予支持。
8以物抵债协议有效且不存在履行障碍，债权人可否要求债务人履行旧债（2019年第39次）
【案情摘要】
甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，由甲公司承建乙公司A工程。因乙公司未按期付款，双方形成《会议纪要》，约定乙公司以其A工程的部分铺面冲抵欠付工程款1200万元。后乙公司就18间抵款铺面与甲公司指定的第三人签订商品房买卖合同，办理预售备案并交付使用。甲公司以抵债商铺未办理过户登记为由起诉要求支付工程款。
【法律问题】
以物抵债协议有效且不存在履行障碍，债权人可否要求债务人履行旧债？
【不同观点】
甲说（有权说）：以物抵债协议是指债权人与债务人约定以他种给付代替原给付，以消灭旧债的合同，属于代物清偿。根据债法原理，清偿是消灭债的方式之一，需债权人实际受领抵债物方能成立。因此，以物抵债协议是实践性合同，在抵债物的所有权未转移至债权人前，以物抵债协议未成立。故债权人仅能要求债务人履行旧债。
乙说（无权说）：以物抵债协议作为民事合同，其成立要件受制于当事人意思自治及《合同法》规定。《合同法》以诺成合同为原则、实践合同为例外。以物抵债协议属无名合同，参照买卖合同规定应为诺成性合同，自双方达成合意时成立。当事人达成以物抵债协议是为清偿旧债，新债与旧债并存，但在协议有效且无履行障碍时，当事人不得单方要求履行旧债。
【法官会议意见】
采乙说。以物抵债协议自双方合意成立时生效，在有效且无履行障碍时，债权人不得单方要求履行旧债。
10先行判决在建设工程施工合同纠纷中的适用（2019年第41次）
【案情摘要】
A公司与B县政府签订投资协议，约定由A公司出资修建某工业园区基础设施。随后A公司与甲、乙二人签订建设工程分包合同。施工过程中，A公司无力支付工程进度款导致停工，甲、乙二人起诉要求A公司支付工程价款，并要求B县政府在欠付范围内承担责任。双方对工程价款分歧较大，申请司法鉴定后无力交纳鉴定费用，遂申请就A公司自认部分先行判决。
【法律问题】
先行判决在建设工程施工合同纠纷中如何适用？
【不同观点】
甲说：应当在先行判决的适用中充分发挥法官的释明义务，明确当事人的申请是变更诉讼请求还是先行判决。依照《民事诉讼法》第一百五十三条规定，先行判决仅为中间判决，如果人民法院根据当事人的申请或者经审理后认为可以先行判决的，在作出判决后应当就剩余部分继续审理，不应驳回当事人主张的其他诉讼请求。
乙说：如果当事人提交的申请书已经明确其他部分将另行主张，应当理解为其明显具有变更诉讼请求的意思表示，可不适用先行判决，直接对查明部分进行裁判。
【法官会议意见】
采甲说。人民法院应当根据案件实际情况确定是否适用先行判决，在当事人因专业知识、文化水平等因素于诉讼中提交的申请书存在表述不清或与法律规定相冲突的情形下，人民法院应当就其提交的申请书进行询问，在明确其真实意思后就相应法律效果作出释明，避免仅就字面模糊意思径行裁判。
11非必招项目的招投标文件能否作为结算工程价款的依据（2019年第44次）
【案情摘要】
甲公司将非必招工程项目对外招标，乙公司投标报价52000万元，经6次澄清核减1000万元。甲公司确定乙公司中标并发出《中标通知书》（未注明中标价）。双方后签订《总承包合同》约定工程价款46000万元。乙公司起诉请求按招标投标文件确定的工程价款结算。
【法律问题】
非必须招标项目，招投标文件与后续施工合同不一致，应以何者作为结算依据？
【不同观点】
甲说：招投标文件应作为结算依据。即便项目非强制招标，当事人自愿采用招投标方式，即受《招标投标法》约束。根据第46条，不得订立背离实质性内容的协议，结算应以中标文件为准。
乙说：应以实际履行合同为准。非强制招标项目，《招标投标法》第46条并非效力性强制性规定。双方事后协商变更并实际履行，系真实意思表示，应按实际合同结算。
【法官会议意见】
采乙说。不论是否属于必招项目，当事人选择以招标投标方式缔结合同，就应受招投标制度的约束。招标、投标、《中标通知书》符合要约、承诺规定，发出中标通知书时合同成立。根据《招标投标法》第四十六条，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，该条未区分必招与非必招项目，应当一体适用。
13法人分支机构未经法人授权所作债务加入承诺的效力与责任（2019年第47次）
【案情摘要】
A分公司是B公司成立的分公司，负责人为苏某某。2012-2013年期间，杨某杰向杨某文转款7408万元，杨某文出具5张借条，苏某某在其中4张上签名捺印。款项进入杨某文账户后转给苏某某4000余万元，苏某某又转给B公司法定代表人1000余万元。2015年苏某某以A分公司名义出具3张借条并加盖分公司印章。借款未获清偿引发诉讼。
【法律问题】
法人分支机构未经法人授权所作债务加入承诺是否有效？责任如何承担？
【不同观点】
甲说∶行为有效，全部责任说
根据《民法总则》第七十四条的规定，法人依法设立的分支机构可以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。该规定确立了判断法人分支机构所实施法律行为的效力及责任归属的一般规则。现行法律并未对法人分支机构加入债务的相关问题进行特别规定，应根据《民法总则》关于民事法律行为效力的一般规定判断债务加入的效力，在此基础上按照第七十四条的规定确定责任归属。法律并未规定法人分支机构加入债务需经法人特别授权，因此，只要该债务加入行为满足民事法律行为的一般有效要件，法人就应该承担由此产生的全部民事责任。在法人分支机构有自己管理的财产的情形下，可以其所管理的财产承担责任债务，不足以承担的，由法人承担。
乙说∶行为无效，过错责任说
现行法律未就法人分支机构加入债务的行为效力及责任承担等问题进行规定，属于法律漏洞。债务加人，相当于在债务人之外为债权人增加了一个新债务人。债务加入和保证一样具有担保债权实现的功能。在责任承担上，债务加入又近似于连带责任保证。基于二者的相似性，可类推适用法律、司法解释关于企业法人分支机构提供保证的裁判规则判断法人分支机构加入债务的效力、责任承担等问题。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，法人分支机构提供保证需经法人特别授权，则债务加入亦须有法人授权。法人分支机构越权加入债务的行为无效，法人及其分支机构有过错的，根据其过错承担相应民事责任。
【法官会议意见】
采乙说。法人分支机构不具有独立民事主体地位，债务加入不属于日常经营活动范围，参照担保法司法解释，未经法人授权的债务加入行为无效，因此给债权人造成损失的，分支机构根据过错承担相应民事责任。
15项目经理以工程项目部名义对外借款应否由公司承担还款责任（2019年第49次）
【案情摘要】
甲公司与张某、赵某签订《建设工程施工劳务分包合同》，将某项目分包给二人施工。该劳务分包合同由李某代表甲公司在发包人处签字，并加盖有甲公司工程项目部的印章。签订前述劳务分包合同前后，张某、赵某向李某转账支付共计354万元。其后李某出具《借条》一份，载明向张某借款500万元，若到期未偿还则每月支付30万元违约金。该《借条》由李某签字、并加盖了甲公司工程项目部的印章。张某、赵某持前述《借条》提起诉讼，请求甲公司支付500万元及违约金。甲公司认可项目部系由其设立，且对印章真实性无异议，同时陈述其与李某之间系经济合作关系，李某是经济责任人，认为案涉借款系李某个人行为，甲公司不应承担还款责任。
【法律问题】
项目经理以工程项目部名义对外借款应否由公司承担还款责任？
【不同观点】
甲说：由公司承担还款责任
项目经理代表公司与实际施工人之间进行了多项与项目相关的活动，作为债权人的实际施工人知道或应当知道项目经理的身份；借条上也加盖了公司工程项目部的印章，因此，债权人有理由相信借款主体为公司。公司内部对项目经理职权范围的限制，不得对抗善意相对人，且债权人对于借款的实际用途无法了解。因此，应该认定该款为公司借款，由公司承担还款责任。
乙说：由项目经理个人承担还款责任
项目经理只有权进行与工程项目有关的行为，但无权进行与工程项目无关的个人借贷。尽管借条上加盖了公司工程项目部的印章，但并非所有加盖公章的行为都视为公司认可的行为，应只限定于与项目相关的行为。案涉借条上并未载明该款为项目保证金或其他与工程相关的用途，借款均进入项目经理个人账户，而非公司账户，且无任何证据可以证明借款实际用于项目工程。因此，应认定该款为项目经理的个人借款，应由其个人承担还款责任。
【法官会议意见】
采乙说。项目经理以工程项目部名义对外借款由公司承担还款责任需要满足三个条件。首先，行为人具有代理权外观。项目经理有权以公司名义进行与工程项目相关的活动。案涉行为人以项目经理的身份与相对人进行过多次与工程相关的活动，其所出具的借条上不仅签有公司项目经理的签名，且加盖有公司工程项目部的印章，因此，相对人有理由相信项目经理具有代理权。其次，相对人善意且无过失。相对人知道或者应当知道项目经理只有权进行与工程有关的行为，对外借款一般情况下不属于其职责范围内的事务。在对外借款的情况下，借条上应写明所借款项的实际用途，否则无法证明相对人并无过失。最后，所借款项实际用于工程建设。案涉借条上并未写明所借款项的实际用途，且借款均进入项目经理的个人账户，相对人亦无任何证据证明借款实际用于工程建设。因此，在无法证明所借款项实际用于工程建设的情况下，应由项目经理个人承担还款责任。
来源：最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要，人民法院出版社，2021年8月1日出版
来源：北京和铭律师事务所
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