盈科原创丨从公司权益保护的角度探析高管的忠实勤勉义务（上）|公司法|盈科|章程|职权|股权

背景引入

新《公司法》在公司治理体系中实质强化了高级管理人员的义务与责任，其中第180条、第181条、第183条、第184条细化延展了的忠实义务与勤勉义务，为规制高管损害公司利益行为提供法律依据。本文结合近期多例高级管理人员涉及损害公司利益的实务案件，从最大化保护公司利益的角度，介绍实务中对高级管理人员的身份认定，探析公司利益受损之时的救济途径以及事前风险防范路径。

一、

高级管理人员的人群画像范围

（一）“高级管理人员”范围在公司法中的规定

《公司法》第二百六十五条规定的“高级管理人员”，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

（二）“高级管理人员”范围在实务中的认定规则

在实践中，公司章程及任职职称的多样化，并不仅仅局限于使用以上称谓或职称。为了提高职务责任感和公司规模化，在实际公司运营中，设有“副总裁”、“总经办负责人”、“运营总监”、“中心负责人”等管理层职务岗位名称，也常见公司将职务内容以及人员系列放到公司章程或管理细则中的情形。公司高级管理人员的核心特点是承担公司经营管理职责，因职务而接触到公司商业模式和商业秘密（如客户信息、供应商清单、供应价格等核心信息），高管人员的认定不仅仅局限于公司法的规定以及公司章程的记载，也不仅以公司内部制度汇编文件内容作为认定依据，应当对其是否实际具有执行权力且履行了高级管理人员的职权进行实质审查。

在浙江省的一则民事判决中，以上述观点进行判断评述：“部门项目经理的职权范围仅为部门负责人员，虽然在日常工作中有部分审核和审批的权限，但只是属于正常工作的履职行为，与公司整体利益关联不强，据此不足以认定该部门的项目经理属于法律规定的高级管理人员。同时，公司章程未将项目经理认定为高级管理人员，也不能提供充分证据证明对该项目经理的任命和薪资确定等事项需经特定程序进行。因此，部门的项目经理不是‘企业高管’的人员范围。”该案件的评述说理过程，列举了认定高级管理人员的实质审查要素包含：1、是否是公司章程载明的“高管”对应岗位；2、是否经过特殊任命程序（股东大会、董事会选举任命）选定；3是否执行与公司利益具有强关联的职权。

在江苏省的一则民事判决中评述“应当结合公司章程、公司各种文件、公司组织结构、员工的工作岗位、员工职责范围、福利待遇等方面综合认定高级管理人员的身份。企业内部的组织形式各不相同，不同企业可能根据不同的工作内容设置不同的职务来取代经理、副经理、财务负责人的职能，尤其是在进入破产程序后，仅以相关职务有无设置来区分高级管理人员和一般管理人员、普通职工有违企业破产法所倡导的公平原则和立法目的。因此，区分高级管理人员和一般管理人员、普通职工应当采取实质审查标准，根据公司组织结构并结合员工的工作岗位、职责范围、福利待遇等方面综合认定高级管理人员的身份。”该案例对实质审查要素进行了扩大，不止于以上三个要素，还包含对是否高于一般人员薪酬待遇、是否存在区别绩效考核、是否享受股权激励等要素内容，进行综合判断。

综上，在涉及“高级管理人员”身份确认的司法实践中，基本明确了在公司法第二百六十五条的规定下，以实质审查构成要素的方式对标认定高级管理人员的人群画像。具体而言，我们认为实质审查主要为以下核心要素：

（1）从职务权力分析，高级管理人员是执行公司出资人的决策，拥有执行权或一定程度的管理权，能够代表公司对外签署重要合同或进行商业谈判，掌握公司核心信息，决定公司发展方向的特定人群。

（2）从汇报对象分析，高级管理人员是直接向公司总经理或董事长汇报，且工作内容对公司有重大影响。

（3）从管理对象来说，高级管理人员会承担管理员工的职权，且至少为中层人员。

（4）从决策影响力来说，高级管理人员执行职权对公司的整体发展和公司重大利益具有决定作用，对股东会及董事会直接负责。

（5）从产生过程来说，从公司法第六十七条董事会职权中可以看到，高级管理人员的任命属于特定程序，可以董事会经特定提名后聘任或解聘。

（6）从薪酬水平来说，高级管理人员的薪资高于中层人员的薪资水平，享有股权激励、高额绩效奖金、较高报销标准的机会待遇。

二、

高级管理人员之“忠实勤勉义务”内容及判断规则

新《公司法》第180条规定，“高管对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益相冲突，不得利用职权牟取不正当利益；高管对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”立法未对忠实勤勉义务作出明确的、详尽的事项列举和行为定义，在实践中我们将其理解为：1、高管不能因职务接触到的机会和信息牟取不正当利益，如擅自披露公司商业信息、利用公司商业机会，转移业务（“飞单”）或虚增交易环节成本；2、高管应主动识别、报告并规避其个人利益与公司利益可能发生冲突情境的，如竞业行为；3、勤勉义务是履职过程中的审慎责任，如核查股东出资、防止抽逃出资、确保公司资本充实、依法分配利润、避免违法减资等。在决策时充分考虑公司利益，避免重大过失或故意导致公司损失，如因怠于履行应负的职责而对公司造成损失且存在主观的过错，应当向给公司承担赔偿责任。

以上海市第一中级人民法院在一则民事判决书中评述为例：“公司章程规定高级管理人员不得未经股东会同意，将公司资金借贷给他人。在既未通过董事会召集股东会提请表决资金出借事项，亦未以三分之一以上董事名义召集临时股东会以征得股东会作出同意借款的决议，明显违反了上述章程规定，背离了公司正当决策程序，未体现高级管理人员应有的恪尽职守、履职尽责，显属违反勤勉义务。在认定赔偿责任时，也需要明确是的，市场经济的发展离不开充满活力和韧性的经营主体，法律鼓励并弘扬企业家精神。对高级管理人员因违反勤勉义务造成的决策失败和公司亏损，可结合高级管理人员的合理抗辩，妥善适用商业判断规则等综合平衡认定”。

可见，在关于高管损害公司利益的纠纷中，必须同时具备1违法行为、2损害事实、3因果关系和4主观过错四个要件进行侵权损害的认定。在高级管理人员违反忠实勤勉义务的情况下，主要围绕高级管理人员是否存在违反忠实义务的行为、该行为是否导致公司利益受损、高级管理人员是否因此获利等方面进行判断。

《中华人民共和国公司法》第一百八十八条规定了高级管理人员执行职务给公司造成损失的应当承担赔偿责任。公司作为原告的诉讼地位，对前述四个要件的构成负有初步举证证明责任。关于公司主张的损失是否成立，需要审查违法行为的发生过程、公司章程（及规章制度）约定内容，结合权责相适应原则和公平原则，来酌定高管人员连带赔偿公司损失的金额。

关于诉讼举证应辩及事前风险防范的内容，我们将在本文的下一章节进行介绍建议。

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注：团队成员鄢榆为本文提供协助贡献

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