黄祥青：财产犯罪的认定思路与裁判方法（上） | 微课程|既遂|犯罪|盗窃罪|诈骗罪|黄祥青

盗窃、诈骗、抢劫等侵财犯罪，是由来已久又富于变化的常见多发犯罪。尽管我国刑法及相关司法解释对此做了明文规定，但不断涌现的新情况与新问题，使我们必须在此保持定力，驻足悉心研判。下面，我们选取实践中有代表性的争议问题，着重从认定思路与裁判方法的层面展开相关研讨，以期起到举一反三、触类旁通的功效。

我国刑法第二百六十四条规定：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。在刑法理论与实务中，一般将上述并列规定的五种盗窃行为区分为普通盗窃罪与特殊盗窃罪两类，分别加以阐释与把握。在此，自然产生两个关联性的问题。

➣ 第一个问题：四种特殊盗窃罪没有规定犯罪数额，那么它与普通盗窃罪的处罚的事实根据有何不同？

➣ 第二个问题：既然特殊盗窃罪与普通盗窃罪适用相同的法定刑幅度，其定罪的起刑点标准如何协调设定？围绕这些问题，我们展开相关的讨论。

我们认为，但凡解析刑法个罪法条，必须追问具体罪行的处罚事实根据是什么，这是追踪刑法实质合理性或刑法正当性的首要切入点。对于特殊盗窃罪来讲，其社会危害性程度不由侵财数额来表现，则必须有其他事实来体现社会危害的相当性。比较之下，除侵财性以外，扒窃等三种特殊的盗窃罪的社会危害性，还表现在对被害人人身安全的现实危险性；多次盗窃是以犯罪习性为底色，由此显现出严重的人身危险性。这是特殊盗窃罪与普通盗窃罪在处罚事实根据上的重要区别所在。那么如何具体把握特殊盗窃罪的社会危害性程度？这又涉及特殊盗窃罪究竟是行为犯抑或结果犯等犯罪形态问题，也就是其定罪的起刑点标准究竟应当如何确定。

➣ 首先，设定特殊盗窃罪的起刑点标准，应当给违纪、违法行为乃至道德否定评价留有足够的空间，这是我国刑事法律多元规制体系的必然要求。➣ 其次，从实操可能性角度来考量，作为特殊盗窃罪处罚事实根据之一的对于被害人人身安全的现实危险性以及犯罪习性的大小程度，在恰切评价与把握上毫无疑问因其相对抽象性而存在一定的难度；相对而言，评判侵财犯罪的财物价值大小倒是显得比较容易。因此，在司法实践中，对于特殊盗窃罪，设置犯罪数额的起刑点标准只是较普通盗窃罪减半而已。这样既可以体现并列罪行之间的差异、协调性，也满足了实践所需要的可操作性，因而是相对合理的方案。

基于上述法律机理及认定尺度，我们再来讨论具体罪行的判断问题。

首先是入户盗窃。它的处罚根据，我们是这样考虑的：因居民户内一般都具有场所私密、封闭的特征，相应地，被告人的入户行为通常就具有非法侵入性，被害人在此遭遇侵害，极易陷入孤立无援的困境。因此，对于被害人居家住所的私密性以及人身安全性的双重危害性，乃是入户盗窃行为的处罚事实根据之一。

在司法实践中不少案件往往呈现出某些变异的表现。

例如，有的被告人正常入户以后临时起意行窃，或者侵入正在营业的“前店后院”式的房屋内或者集体宿舍工棚内行窃。在这些场合，被害人并非处于孤立无援的处境，而显现了相对较小的人身遭遇侵害的危险性，因此不具备入户盗窃的处罚事实根据，我们一般也就不宜将这些行为认定为是“入户盗窃”。

再如，对于侵入他人正在装修、尚未实际入住的房屋内行窃的，以及入户杀人以后顺手牵羊随手取财的行为，能否认定“入户盗窃”？我们认为，由于社会危害性程度主要是基于危害行为而产生出来的，行为发生的时空环境条件这些事实因素通常只是次要或者辅助的因素，因此当时空环境等条件因素作为法定从严处罚情节的时候，在刑法解释论上我们一般就主张限缩解释。

换言之，只能将典型的时空环境等条件事实纳入从严处罚情节来考量，对于其中的边缘地带或者模棱两可的情形则适宜排除于外，以保持危害性程度的确定性。因此，对于侵入他人正在装修、尚未实际入住的房屋内行窃的，因具体案件中门户大开、私密封闭性的特征并不明显，也就是入户盗窃的处罚事实根据并不充分存在，因此不宜认定为“入户盗窃”。对于入户杀人以后顺手牵羊、随手取财的行为，因非法侵入行为与故意杀人行为高度关联，势必在故意杀人罪的评价当中一并予以考虑；加之具体案件中也并不存在现场还有其他被害人遭遇人身危险性的问题，因此盗窃行为仅仅侵害财产权利，依法认定盗窃罪就足已。倘若认定入户盗窃的话，这里反倒可能产生重复评价的弊端。

第二个就是扒窃问题。认定扒窃行为首先就涉及概念以及认定范围的确定问题，即是指在公共场所秘密窃取他人贴身放置的财物，还是包括随手可及范围内放置的可携带的财物，譬如窃取食客挂在餐厅椅背上衣服口袋内钱包的行为能否认定为“扒窃”？

从处罚根据的角度进行分析，扒窃行为的社会危害性主要表现在两个方面：一是被害人通常因为实施护卫财物的行为而产生人身遭遇打击报复的危险性；二是被告人选择在公共场所直接针对被害人实施窃取行为，表现出其犯罪意志的坚定性与迫切性。据此，我们展开相关的研判。

针对他人贴身或者随手可及范围内放置的财物实施盗窃行为，二者的社会危害性特质在被害人与被告人两个层面应当讲均无明显的区别，并且这两种情形在实践当中也不存在界定的难度。基于同类行为同等评价的公正原则将二者作一体评价，我们认为是十分必要也是现实可行的。在日常生活中，难免还会发生某些特殊或者例外的情形。

例如在公共场所针对小憩、打盹者或者烂醉如泥者实施窃取随身携带财物的行为能否认定为“扒窃”？

从实质危害性角度来审视分析，虽然同为从被害人身上窃取随身携带财物的行为，对于小憩、打盹者而言，被害人当时是睡是醒抑或半睡半醒是很难准确判断的，通常不能排除被害人实施护卫财物行为的可能性，也就是说具有遭遇被告人打击报复的危险性，因此存在认定为“扒窃”的事实根据。对于烂醉如泥者来说，被害人通常处于不知也不能反抗的窘境之中，与此相应，其人身遭遇被告人打击报复的可能性反而变得相对较小，这种行为的社会危害性主要见诸于财物损失，因此按照普通盗窃罪论处更能体现罪刑相当性。

第三个就是携带凶器盗窃的认定问题。由于“凶器”是作案的条件而非危害行为本身，因此其界定的范围也适宜作限缩解释，也就是是指对人体具有明显杀伤力的器具才作为凶器来认定。这样除管制刀枪以外，对于日常生活中的器具而言则适宜做具体分析判定。例如，对于携带玩具手枪、绳索等日常生活中的器物行窃的，哪怕用作犯罪工具也不能认定为“携带凶器盗窃”。对于携带大力钳等盗窃作案工具行窃的，能否认定“携带凶器盗窃”呢？虽然大力钳是水电工人日常使用的维修工具，但一旦用于盗窃犯罪活动之中就如同铁棍、榔头一样对人体的杀伤力则是显而易见的，因此应当纳入“凶器”的范畴。

第四个就是多次盗窃。因多次盗窃的处罚根据在于盗窃习性，因此我们就要立足于习性，把握两个方面的特征。

一是时间上的阶段性，也就是习性是存活于一定的时间阶段之中的。一次行为表现不足以说明行为人已经形成习性。另外也要与刑法上的“一次重复侵害行为”区别开来，也就是在一个短的时间段内连续反复实施侵害行为。例如一个上午，被告人连续偷窃了5间学生宿舍。虽然5间学生宿舍属于撬门扭锁，存在5次的重复，但因为出于概括的故意，发生在一个上午应当认定为是“一次重复侵害行为”，作一次评价。

二是行为上的反复性，也就是同种反复是习性的客观表现。对于多次盗窃，不限于完全相同的盗窃行为，这一点是值得单独强调的。也就是说，入户盗窃、扒窃或普通盗窃等等均可以作为盗窃习性的认定依据，纳入盗窃次数的认定之中。

那么我们再来讨论两个问题。一个就是对于盗窃犯罪预备、未遂、中止行为能否计入犯罪次数，第二个就是对于两年内受过刑事或行政处罚的盗窃行为能否计入盗窃次数。这两个问题在实践中争议较大，因此有必要专门讨论。

➣ 对于犯罪预备来说，由于其社会危害性程度相对较低而证明的成本又通常较高，因此我们认为不宜纳入多次盗窃的评价对象。例如，多次准备作案工具、跟踪被害人等等，这样一些预备行为都是预备的典型实例。

➣ 对于犯罪未遂来说，其特点是因犯罪未得逞而使行为的客观危害性程度有所降低，对于主观恶性程度来讲实际是没有影响的，因此将犯罪未遂纳入犯罪习性的评价范围应当具有合理性。

➣ 对于犯罪中止来讲，其特性是表明行为人的人身危险性程度降低或者减弱的因素，与犯罪习性所内涵的每次危害行为都是在表明巩固、强化犯罪意念，都是犯罪人身危险性的增强的外在表现不同，我们认为犯罪中止与犯罪习性的特质不符，相互冲突，因此不宜作为犯罪习性的评价因素。

不难看出，上述界分不在于行为的外观表现是否符合次数的特点，而是以是否具有揭示犯罪习性的内在特质作为取舍与认定的依据。

在司法实践中，对于两年内受过刑事或行政处罚的盗窃行为能否计入盗窃次数也是经常引发争议的。我们认为，立足于整体行为而言，过去的盗窃行为已经受过刑事或行政处罚，再行作为犯罪构成要素来评价确有重复评价之嫌；但是立足于犯罪习性来审视，一定阶段的受过刑事或行政处罚的行为今天再行实施，正好说明犯罪习性并未得到矫正，而是表现出顽固存在的特点，将其纳入盗窃次数来评价显然具有事实的正当性。正如累犯、惯犯所涉及的犯罪行为已经刑罚执行完毕，作为新罪受处罚时评价主观恶性或人身危险性程度的事实情节并无重复评价之虞。可见，禁止重复评价原则的合理适用范围是应当引起充分关注的。

这里需要讨论的第一个小问题是如何认定人对财物的控制关系。盗窃罪既遂的通说标准为“控制说”，认定控制行为通常需要把握两个要素，即在主观上人对财物具有控制、支配的意思，在客观上人对财物具有控制、支配的力量。在日常生活中，人对财物的控制方式具有多样性，如身体掌控、目击控制、场所控制与固定、连接控制等等。将其分类，大致可以归为两类：即物理控制与观念控制。一般说来，物理控制是有形的，如上述的身体掌控、目击控制等等，均比较容易理解和把握。值得一提的是，为了维护社会公共道德准则及正常生活秩序，应当给予观念控制必要的提倡与重视。下面我们就列举三个典型案例，具体说明观念控制的适用场景。

第一个案例的情形是这样的：某一天，一个男子见开放公园的路边停放着一辆漂亮的敞篷跑车，走过去围观，发现车主并没有取走车钥匙，他观察、等候了较长一段时间以后，见天色渐晚、四周无人，便将跑车开走了。事后他辩解，他以为自己是捡到了一辆他人抛弃的车辆。这个案件如何来判断车主对跑车的控制问题？我们认为，既然是一辆漂亮的跑车，日常生活中就没有车主无故丢弃之说，只有一时疏忽遗忘的解释，因此应当认定车主对跑车存在观念控制。因此，该男子擅自开走他人跑车的行为可以认定盗窃罪。

第二个案例是这样的：某一天，发生了一起道路交通事故，被害人被撞倒地、不省人事，随身的财物散落一地。一个路过的男子见四周无人，便捡起一个钱包，迅速离开了现场。在这个案件中，因为正常的人均能够清晰地识别散落地上的钱包等等财物无疑是被害人所有，并非他人的遗失物或者抛弃物；因此这种情形下应当认定被害人观念控制的成立该男子系乘人之危、夺取钱财，其行为应当认定为盗窃罪。

第三个案件的情况是这样的：在某地的一个藏区，一名男子多次将藏民供奉在野外露天祭祀台上的贵重物品擅自取走自用。我们认为，对于供奉佛祖的藏民来说，实施供奉是进行宗教信仰活动的重要内容，虽然将财物供奉在野外无人看管的露天环境，但供奉者显然排斥他人对相关财物的占有行为；在此我们就应当肯定供奉者对祭祀物品的观念控制，以维护宗教信仰自由及习俗；对于擅自取用的行为应当依法认定为是盗窃。

通过以上三个案例，我们充分说明了观念控制的特定成立范围及主客观要素的特殊表现，实践中应当引起充分重视，审慎加以认定把握。

第二个小问题，那就是如何掌握多种控制方式的无缝连接现象。在司法实践中，认定人对财物的控制关系，应当重视多种控制方式的无缝连接现象。

举例来说，犯罪嫌疑人入室行窃，被主人发现并穷追不舍；此时虽然盗窃犯携带财物逃出了房屋，应当认定主人对财物的控制状态已由场所控制转为目击控制，两种控制方式产生了无缝连接现象；也就是说主人并未完全失去、盗窃犯也未完全取得对于财物的控制。

最终的认定有必要把握三个要点：第一个要点，多种控制方式的连接现象必须强调“无缝”的特征。如果是巧遇主人回家，在房屋之外碰见了窃贼而起步追赶，这并不产生场所控制与目击控制的连接现象，这种情形下应当认定是盗窃既遂以后及时追回赃物的行为。第二个要点，无缝连接现象可以发生在多个主体之间，判断失控与否应当以完整的行为过程作为事实依据。例如财物主人追赶过程中呼喊其他群众协助抓捕，此时即可构成多个主体间的无缝连接，应当以最终追赶的结果作为判断的根据；不能以盗窃犯手执财物跑出屋外数十米或者更远的距离的片段事实为理由，认定主人失去了对财物的控制关系。第三个要点，相同的无缝连接现象因犯罪样态的不同可能产生犯罪既遂、未遂形态认定的不同结论。譬如，在“控制下交付财物”的场景，尽管被害人将财物交给了犯罪嫌疑人，但警察目击掌控完整的行为过程，并适时抓捕犯罪嫌疑人；对于敲诈勒索等财产犯罪来说，因其既遂形态为结果犯，因此控制下的交付行为就只能构成财产犯罪的未遂犯；但是对于贩卖运输毒品罪来说，因其既遂形态为（过程）行为犯，因此控制下的交付毒品行为，行为一经实施就成立毒品犯罪的既遂形态。

第三个问题，如何掌握盗窃未遂行为的法定刑幅度。从法条规定来看，以“数额巨大的财物”或者“珍贵文物”为盗窃目标的，尽管盗窃未遂，但构成盗窃罪，可以适用盗窃罪的基本罪的法定刑幅度。对于这一条规定，我们在具体掌握当中，仍然有三个问题值得引起充分关注。

第一就是认定盗窃目标，应当以行为人形成明显盗窃指向的目标物为事实依据。在入户盗窃未遂的场景，我们不能概括性地依据家中所有的财物，认定以“数额特别巨大的财物”为盗窃目标，相应适用盗窃数额巨大的法定刑幅度；对于难以确定入户盗窃目标的未遂犯，一般应当适用盗窃罪基本罪的法定刑幅度，也就是这种情形下应当以有利于被告人作为事实认定的准则。

第二点就是确定盗窃未遂行为应当适用的法定刑幅度之后，仍然可以依据未遂行为的实际危害性程度，依法进行减轻处罚。这里有一个典型的案例：被告人王某利用铁丝掏钩银行ATM机内的钱款而未遂的案件。因他使用的盗窃手段几乎是没有成功几率，反倒是极易被发现抓获的行为客观危害性相对较小，因此依法适用减轻处罚，在盗窃罪基本罪的法定刑幅度内判处刑罚。我们认为，这样更能体现罪刑相当、罚当其罪。

第三个要点就是当盗窃既遂与未遂数额同时并存的情形下，在限定的条件下，可以适用“同类数额累计就轻认定规则”。具体来说，就是对于盗窃既遂与未遂数额并存的情形，可以区分两种情况来分别进行处理。第一种就是在一般情况下，应当按照司法解释的规定，适用“从一重罪处断原则”进行处理。也就是当盗窃既遂、未遂行为对应同一法定刑幅度或者分别对应不同的法定刑幅度的时候，应当依据重度行为判处相应的刑罚，而将轻度行为作为量刑情节来考量。第二种情形就是按照未遂行为的定罪量刑标准。当盗窃既遂与未遂数额相加累计，达到了盗窃罪的起刑点数额或者可以升格处刑的时候，则应当予以相加累计。我们认为，这种情形是“当然解释”的必然结论。

近年来，盗骗交织行为的定罪问题时常引发定性的争议，尤其是网络信息技术渗入其中，更增添了云遮雾绕的识别难度。下面我们选取两个典型案例讨论相关问题。

案例一的情形是这样的：2021年6月下旬，被告人朱某、李某、彭某三人相继发现，在自己的银行卡存款余额不足时，也可以向网络游戏供应商申请购买到游戏Q币。该种异常情形事后查明是因为负责资金监管的第三方公司没有及时更新升级运营网络所导致。三名被告人故意利用这一技术漏洞，多次大量申购游戏Q币，全部用于游戏娱乐活动。经审计，朱某、李某、彭某等多人在不到两个月的时间里，非法获取的游戏Q币的价值分别为人民币183万、96万和68万元。

这个案件产生的争议问题是：①三名被告人的行为是诈骗罪还是盗窃罪？②如何认定犯罪数额，也就是如何界定被害人的财产损失？

我们的评析意见是这样的：

就定罪来说，本案的被告人在购买游戏Q币的时候，确实实施了故意隐瞒事实真相的欺骗行为，也就是明知自己银行账户内的存款、资金余额不足而违规实施了大量购买行为。能否因为隐瞒事实真相的行为就认定诈骗罪？对于被害人来说，本案的被害人游戏供应商当时并不知晓自己遭受财产损失的事实，也没有实施相应的处分财产的行为。之所以遭受巨额的财产损失，皆因为第三方资金监管平台发生了网络运行故障所导致。

我们认为，定罪的本质是依法保护合法权利的活动；就被告人与被害人两方面的主要行为特征来分析，不难看出，本案被告人系在被害人不知情的情况下，非法获取了本应支付等值对价才能取得的财产权益，使被害人遭受了相应的财产损失。依据这一特征，依法认定盗窃罪，应当讲更能体现涉案危害行为的实质危害性。

就犯罪数额来说，在审计认定的犯罪数额当中，显然包含了游戏运营成本与获利两部分内容。但本案当中，蕴含着一个不可忽略的特殊事实，即在正常运营的条件下，三名被告人不可能、也没有相关的财力来购买涉案数量的游戏Q币；与此相应，游戏供应商也不可能获取涉案犯罪数额所包含的超额利润。因此，依据任何人不能因为违法犯罪行为而获利的基本法理，认定本案的犯罪数额，我们认为应当剔除正常经营条件下不可能获取的超额利润。

由此可见，在通常情况下，依据被告人非法获取相关财物应当支付的对价来认定犯罪数额是没有什么疑问的；然而具体个案往往包含某些特殊的事由，这是司法裁判中必须关注的细节；由此引发的关联问题也需要运用系统协调思维、跟进进行妥善的处置。

在本案当中，如果依照常规认定被告人的犯罪数额，也就意味着被害人遭受了相应的合法财产损失，司法裁判也就肯定了全部获利的合法性；这是一个事物的两面特征，因此我们应当一并检视，联动予以纠偏调整。还有，如果忽略了被害人正常经营获利的边界问题，这势必忽视“超额获利”这个事实的存在，进而忽视与法理上的相关禁止性规范的冲突问题。因此我们简单来说，认定犯罪数额不是一个单一的事实判断问题，其中涉及的各方权益与法律关系，都应当运用系统协调思维的方法，尽力做到裁判周延。

案例二的情形是这样的：被告人李某、王某，王某原来是银行的离职人员。二人经共谋策划，采用高息揽存的方式，诱使田某等多名个人或者单位，到二人指定的银行办理存款业务。王某先行等候在银行冒充银行前台接待人员。在被害人将盖章确认的银行开户资料交给王某、去柜台代办开户手续的过程中，王某利用自己熟悉银行存款业务流程的便利，伺机在开户申请书上添加了同意开通网上电子银行转账功能的内容，并从银行领取网上电子银行移动数字证书，也就是我们通常所称的U盾。待被害人将巨额存款划到银行账户以后，李某等人即使用私自截留的U盾，进入该银行电子划拨系统将被害人的钱款予以划走，数额达千万余元，非法据为己有。

这个案件需要讨论的问题是：两名被告人的行为究竟是盗窃罪还是诈骗罪？

相关的分析意见是这样的：盗骗交织类的犯罪，通常表现为多种犯罪手段行为交替实施，服务于非法占有他人财物的最终目的。在组成犯罪过程的多种手段行为当中，究竟依据哪一种行为来确定罪名？一般认为，应当切入主要或者说关键的手段行为，也就是导致他人财物发生占有转移的行为，以此作为定罪的依据。

就本案来说，两名被告人使用先行窃取的银行U盾，擅自登录被害人的电子银行账户，秘密划走他人数千万元的存款，对于这一转移占有的行为，究竟如何定性？与传统的被害人直接控制财物的事实状态不同，本案中介入了具有一定人工智能的电子银行系统控制相关的财物的事实，因而引发了机器能否受骗，以及可否认定诈骗罪的争议。

其实，电子银行系统与房屋、保险柜等物理控制财物的工具手段没有本质的区别，只有进入或者打开方式的差异。事实上，各种电子网络系统功能都是以数字化为前提，只要输入了数字密码是正确的，相关功能就会发挥作用。因此在被告人使用银行U盾的场景，并不存在机器受骗的问题，因为相关的数据都是完全统一的。这里定罪当中真正需要研判把握的要素，我们认为，依然是被害人当时的行为状态。

由是以观，两名被告人使用U盾擅自划走被害人的巨额钱款之时，被害人处于完全不知情的状态，符合秘密窃取他人财物的行为特征；对于两名被告人的行为，依法认定盗窃罪应当是没有问题的。

值得一提的是，对于利用电子支付系统非法占有他人财物的行为，如果法律已经做了明文规定，则应当依据特别规定认定相关的犯罪。例如，使用伪造、变造的银行卡，盗划他人银行账户内钱款的，依照刑法的相关规定，就应当依法认定信用卡诈骗罪。

也就是说，对于盗骗交织类犯罪的定罪问题，从认定思路与方法层面，我们做一小结的话，我们觉得大致可以归纳以下几个要点：