【基本案情】

甲公司为其所有位于某处的A房屋办理了不动产权证。甲公司曾向周某借款13万元，双方签订过房屋转让协议，约定将A房屋转让给周某。2012年3月，经法院调解并出具调解书，甲公司以A房屋折抵向周某的借款13万元。周某一直合法占有该房屋，但甲公司至今未配合周某办理案涉房屋过户登记手续。

2012年 5月至今，周某将案涉房屋出租给陈某经营使用，陈某将租金转账支付给周某。2014 年，甲公司以A房屋办理了房产抵押登记手续，抵押权人为乙银行。乙银行因与郑某、孙某、甲公司借款合同纠纷一案，法院于 2018 年作出民事判决书，判决乙银行对甲公司所有的A房屋享有优先受偿权。判决生效后，乙银行向法院申请强制执行，法院依法查封了甲公司名下的A房屋。2023年，周某向法院提出执行异议，请求中止对A房屋的执行，法院作出执行裁定书，驳回了周某的执行异议申请。周某遂将乙银行、甲公司起诉至法院，要求判决不得执行A房屋并解除对A房屋的查封措施。

【法院审理】

本案的争议焦点问题为：乙银行对A房屋享有的抵押权与周某对A房屋享有的物权期待权之间的优先性问题，周某是否具有足以排除强制执行的民事权益。在物权期待权与抵押权发生冲突时，一般情况下抵押权优先于物权期待权，但是物权期待权在先、抵押权在后，且抵押权人存在明显过错的，可以排除强制执行。

本案中，周某对A房屋的物权期待权应当优先于乙银行的抵押权，理由为：虽然乙银行在A房屋上设定了抵押，但周某在抵押之前受让并已经实际占有该房屋，该占有行为具有一定的公信力，周某以借款本息抵顶房屋价款，在周某不知情的情况下甲公司又抵押给乙银行，抵押权人在设立抵押权时对案涉房产的权利状态负有适当的注意义务，以确定房屋是否存在权利瑕疵。乙银行作为专业的金融机构，在后设定抵押权时未尽到必要、合理的注意义务，未审慎审查所抵押的房屋是否已经以物抵债，存在明显过错，所以不能对抗善意、无过错的周某。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”

本案中，A房屋查封时间为2023年，甲公司于2012年把A房屋抵顶给周某，周某与甲公司签订书面买卖转让协议的时间早于查封时间，周某在查封之前已通过折抵借款的方式支付了全部房款，并合法占有涉案房屋。甲公司一直没有配合周某办理不动产权证书，周某作为涉案房屋的受让人属于善意、无过错方。甲公司又于2014年在周某不知情的情况下将A房屋抵押给乙银行，且无证据证明乙银行在设定抵押时进行了实地查看或调查，乙银行也未举证证明已尽到合理的审慎注意义务，应当承担举证不能的不利法律后果。因此，周某要求排除对A房屋的执行，法院予以支持。

【裁判规则解析】

在对不动产的执行案件中，物权期待权优先于普通债权的执行，抵押权也优先于普通债权的执行，如果一方享有物权期待权，另一方享有抵押权，这就涉及到申请执行人与案外人利益的衡平。

第一，“商品房消费者物权期待权”是否可以对抗不动产抵押权？《执行异议和复议规定》第27条是关于案外人排除执行的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时如何处理的规定，明确了案外人提出排除执行不得对抗抵押权等优先受偿权，但法律、司法解释明确规定能够阻止执行的情形除外。这里的“法律、司法解释”范畴具体如何理解，是否包含该条规定第28条、第29条。司法实践中，基于保护生存权的考量，对第29条规定的“商品房消费者物权期待权”可以对抗不动产抵押权已达成共识。《九民纪要》第126条也予以明确，第126条规定：“交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。”因此，《执行异议和复议规定》第29条属于第27条规定的“但书”情形，目前不存在争议。

第二，“一般买受人物权期待权”是否可以对抗不动产抵押权？该问题也即本案争议的焦点问题，在对不动产买受人与抵押权人的民事权益优先性的判定上，不宜拘泥于《执行异议和复议规定》，应结合具体案情，基于双方权利性质、取得权利时间、过错程度以及风险防范等因素，对双方享有的权利进行实体比较，从而判断何种权利应优先保护。

本案不动产抵押发生在买受人签订买卖合同、占有不动产之后，出卖人未经买受人同意将不动产抵押给抵押权人。实务中，在办理抵押登记前，抵押权人有义务对抵押物现状进行核查，当不动产占有人与产权登记的所有人不一致时，能够使抵押权人对不动产权利状态产生合理怀疑，进而作进一步调查，从而降低抵押权未来无法实现的风险。本案中，乙银行在后设定抵押权时未尽到必要、合理的注意义务，未能审慎审查所抵押的房屋是否已经以物抵债，存在明显过错，不能对抗善意、无过错的周某，周某可以要求排除对A房屋的执行。

【法条链接】

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十四条 对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：

（一）案外人是否系权利人；

（二）该权利的合法性与真实性；

（三）该权利能否排除执行。

第二十七条　申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。

第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

第二十九条　金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。