一、前言
近日，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅就办理侵犯商业秘密刑事案件相关问题形成《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》，该指引明确指出何种行为构成侵犯商业秘密、何种行为不构成，但其中明确指出“通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，不属于侵犯商业秘密的行为”，本文就该条文进行解释。
由叶斌律师（浙江允道律所主任、创始合伙人、刑事团队负责人）领衔的允道刑事团队—— 深耕刑事辩护 18 年，累计办结刑事案件超 2000 件，其中涉商业秘密、知识产权等经济犯罪案件占比显著，团队 20 余人秉持 “专业、靠谱、有经验” 服务理念 —— 特结合该指引及浙江地区实务经验，解析反向工程不构成侵犯商业秘密的法律逻辑与辩护要点。
二、侵犯商业秘密罪的法律规定
《中华人民共和国刑法》第二百一十九条
【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
三、什么是反向工程
反向工程（Reverse Engineering） 是一种通过分析产品的构成、功能和工作方式来获取设计特征的过程。这通常涉及拆解一个产品来研究其结构、功能和运作原理。在许多情况下，反向工程是一个合法的研究和学习工具，但它在法律上的地位取决于具体的法律体系和相关的情况。
以下是几个原因，为什么反向工程通常不被视为侵犯商业秘密：
知识共享与创新促进：反向工程被认为是知识共享和技术创新的一种形式。它允许人们了解现有技术并在此基础上进行改进或创造新的产品。
产品合法获取：如果一个人合法获得了一个产品，比如通过正当购买，他们通常有权对这个产品进行研究和分析。在这种情况下，没有违反商业秘密的法律规定，因为该产品是合法获取的。
商业秘密保护的界限：商业秘密是指未公开的、具有商业价值的、并且被合理保密措施所保护的信息。一旦产品被公开销售，其物理组件和可观察的功能通常不再受商业秘密保护。
法律允许的例外：在某些司法管辖区，法律明确允许反向工程，特别是出于兼容性、安全测试、教育或研究目的。
四、反向工程是否一定能成为侵犯商业秘密的有效抗辩
（一）反向工程的成立要件
1.被告从公开渠道合法取得有关产品（从公开市场购买原告或第三方产品）。
2.被告通过技术手段进行拆卸、测绘、分析等劳动。
3.反向工程合法性：破坏性手段。
（二）有效抗辩的要件
1.不仅要证明商业秘密可以通过反向工程获得，还要证明商业秘密确实是通过反向工程获得的。
2.被告负举证责任。
3.审查基础产品来源、实施人员及其技术背景、实施方法、过程及相应证据。
4.对跳槽人员提出的反向工程抗辩和独立研发抗辩，应严格审查。
5.获取商业秘密的人，事后反向工程抗辩无效。
五、反向工程抗辩案例
（一）成功案例：（2001）浙经二终字第102号判决书
1988年至1993年，被告张某原所在单位大庄厂与原告前进公司发生协作加工关系，由大庄厂为前进公司加工船用齿轮箱零件，图纸由前进公司提供。1994年，发达厂成立，张某任法定代表人，原由大庄厂为前进公司加工的船用齿轮箱零件改由发达厂继续加工，这种加工关系持续至1998年。其间，发达厂除为前进公司加工零件外，同时自行生产、销售部分型号齿轮箱整机和零件。1997年12月，发达公司成立，张某任法定代表人。
1999年8月，前进公司起诉，认为发达公司自1993年以来，由其法定代表人张某通过利诱等不正当手段，收买前进公司内部个别技术人员、技术资料管理人员，非法窃取前进公司拥有的十七种型号船用齿轮箱产品图纸、制造工艺、工装图纸等商业技术秘密。
杭州中院一审认定二被告侵权成立，判赔1548万余元。
二审过程中，发达公司提交了其与七一一所于1999年签订的技术服务合同一份、七一一所研究部中心及该所员工朱某于2001年9月10日出具的证明一份、发达公司支付七一一所技术服务费的发票、用以测绘的样机的照片及购买样机的发票，意图证明其系反向工程方式获得部分图纸。
浙江高院认为：发达公司所举证据能相互印证证明反向工程成立，改判二被告赔偿820万元。
（二）失败案例：（2011）沪二中民五(知)终字第7号判决书
原告固可曼公司设计、生产用于回收和提取固体物质的旋流设备。固可曼公司提供技术资料，委托高必德公司设计、生产制造、推广销售、售后维护相关产品等，约定高必德公司负有保密义务。高必德公司曾委派彭某，以固可曼公司的名义赴德国AKW公司进行学习旋流器专业技术的短期培训，回国后负责旋流设备生产的技术工作。2008年7月彭某离开高必德公司。
佟某于2006年与高必德公司建立劳动关系，先后出任销售员和项目经理，于2008年4月离职。后，彭某和佟某共同设立绿为公司，彭某和佟某以绿为公司的名义，由彭某将从高必德公司任职时获取的DN100旋流子图纸略作改动后，复制给佟某。为避免高必德公司发现，彭某对外化名“刘某某”、佟某化名“邓乙”共同联系厂家制作模具、进行生产，然后将生产出来的φ100旋流子产品对外销售。固可曼公司起诉绿为公司、彭某、佟某侵犯商业秘密。被告提出反向工程抗辩，并强调其中的尺寸信息是可以通过基本的测量工具进行简单测量而获得的。
上海二中院认为：
经鉴定，DN100旋流子产品之原材料、产品结构及尺寸的整体组合信息并非普遍知悉并且容易获得，属于不为公众所知悉之技术信息。针对三个上诉人提出的尺寸信息可以通过观察和简单测量获得的抗辩理由，鉴定机构在司法鉴定意见书中也已经予以答复：“固可曼公司生产的旋流子产品进入市场后，该旋流子产品的许多内部尺寸仅靠观察和简单测量也是不能直接
六、结语
反向工程作为一种合法获取技术信息的手段，在促进知识共享、推动技术创新以及维护市场公平竞争方面发挥着不可忽视的作用。尽管在商业秘密侵权案件中，反向工程抗辩需满足严格的成立要件和有效抗辩要件，但这也正是法律在保护商业秘密权利人权益与鼓励市场主体通过合法途径创新发展之间寻求的精妙平衡。通过对成功与失败案例的剖析，我们更清晰地认识到反向工程在实践中的应用与挑战。在未来的科技发展和市场竞争中，应继续充分发挥反向工程的积极作用，推动行业技术的进步与创新，同时企业和市场主体也需严格遵守法律规定，以合法合规的方式开展相关活动，共同营造健康有序的市场环境。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。如果您遇到本文提及的刑事案件，点击这里免费咨询杭州刑事律师叶斌
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