作者｜李开宇
《证券期货投资者适当性管理办法》（以下简称《适当性管理办法》）第二十五条与《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》（以下简称《适当性管理指引》）第十六条规定，募集机构通过营业网点等现场方式执行“普通投资者申请成为专业投资者”，“向普通投资者销售高风险产品或者服务”，“主动调整投资者分类、基金产品或者服务分级以及适当性匹配意见”，“向普通投资者销售基金产品或者服务”等事项时，要对相关的告知、警示等风险提示环节进行全过程的录音或录像。如果违反，法院就可能以募集机构未能举证证明其切实履行告知说明义务为由，判令募集机构承担法律责任。
司法实践中，双录义务的履行目前主要存在如下三个问题：
问题1：在营业场所进行在线认购是否需要履行双录义务？
《适当性管理办法》第二十五条与《适当性管理指引》第十六条均将双录义务的履行场景明确为“营业网点等现场方式”，而对于“互联网等非现场方式”则未规定双录义务，而是要求募集机构完善相关系统的留痕功能。基于此，当投资者在营业场所通过电脑、手机等终端认购基金产品时，究竟属于通过“营业网点等现场方式”认购还是通过“互联网等非现场方式”认购，募集机构是否应履行双录义务，存在争议。
（一）关于“无需双录”的批判
有观点认为，通过在线方式认购基金产品，即使发生于营业场所，也不适用录音录像的要求。比如：上海金融法院在2025年4月11日作出（2024）沪74民终2041号判决，认为双录针对的是线下销售，案涉基金通过线上销售，因此并不适用双录；北京金融法院在2025年2月7日作出（2024）京74民终1719判决，认为投资者通过营业场所内的自助终端网上银行手机银行等渠道进行自主购买，金融机构均不需要双录，因为电子设备和对应渠道的系统已经通过预置产品介绍风险和信息提示的方式，让投资者可以查阅到预置内容，这些内容是统一不允许修改的，也就不存在因工作人员参与而导致的隐瞒误导的可能。
不过，上述案件参考价值存疑。上述判决依据的规定分别是《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》（以下简称《银行专区双录规定》）第二条第一款与第四条第二款。1但是，前述规定并不能支持上述判决的结论：
1、《银行专区双录规定》第二条第一款只是界定“销售专区录音录像”的含义，但并未否定“在营业场所进行在线认购需要双录”这一观点。
2、《银行专区双录规定》第四条第二款中的但书条款虽然规定，投资者通过营业场所内的自助终端等电子设备进行自助购买时，不需要在销售专区内进行，自然不需要适用“销售专区录音录像”的规则。但是，《银行专区双录规定》第四条第二款的但书条款有一项重要前提，即投资者必须是“自主”购买，在募集机构工作人员现场介入投资者认购环节后，投资者的自主性将严重存疑，自然也难以适用该但书条款的规定。
3、《银行专区双录规定》第十一条特别规定，如果有销售人员介入进行营销推介，消费者应当停止通过自助终端购买的操作，转至销售专区进行购买，此时自然要适用“销售专区录音录像”的规则。因此，监管部门实际上清楚，在营业网点在线认购基金，是无法避免工作人员介入进行推介的，此时应当通过双录来切实促使募集机构履行告知说明义务，从而保障投资者权益。
4、同样是基于《银行专区双录规定》，其他案件中法院却做出了“在营业场所进行在线认购需要双录”的结论。如在上海市黄浦区人民法院2023年11月24日作出的（2023）沪0101民初13232号判决中，法院认为，根据《银行专区双录规定》，银行应设立专门的销售专区，对金融产品的销售过程进行同步录音录像。该案中，投资者是在募集机构工作人员的推荐下到营业场所购买案涉基金，对此，法院认为，即使不存在代客操作的问题，因为募集机构工作人员已经介入到案涉基金推介过程中，工作人员应告知投资者转至销售专区进行购买。由于募集机构既没有在销售专区销售，也没有进行录音录像，导致其最终无法举证证明履行了告知说明义务，法院认定应由募集机构承担不利法律后果。
（二）关于“应当双录”的分析
对于在营业场所在线认购基金的活动，募集机构应以履行双录义务为宜。其背后的逻辑在于“营业网点等现场方式”与“互联网等非现场方式”的区分关键在于募集机构工作人员是否介入基金产品的推介过程，在募集机构工作人员介入的情况下，期待投资者能够仔细阅读电子终端显示的文本及材料并不受工作人员影响地独立理解基金风险，是不合理的，因此只要有工作人员介入认购过程，无论是通过签署纸质合同还是电子合同，都应当要求募集机构履行更为严格的告知说明义务。而在营业场所内，究竟募集机构有无介入基金推介过程中、募集机构有无履行必要的告知说明义务，举证优势在募集机构一方，自然应由募集机构承担提交现场录音录像的举证责任以及举证不能的不利后果。
如在上海金融法院2024年8月29日作出的（2024）沪74民终889号判决中，投资者是在工作人员的协助下，在募集机构营业场所下载了手机银行并开展了赎回其他产品及认购案涉基金的操作。对此，监管机构已认定募集机构存在“应双录（录音录像）未双录”的违规情况。法院据此认为，募集机构未双录的行为导致法院无法查明手机由投资者抑或工作人员操作、产品风险是否如实告知等情况，实际销售场景无法还原，因此应由募集机构承担违反适当性义务的法律后果。
问题2：当普通投资者申请成为专业投资者，是否必须双录？
《适当性管理办法》第八条和第十一条分别规定了专业投资者的要求以及普通投资者申请转为专业投资者的要求，后者要求明显低于前者（不讨论金融机构、理财产品及各类特殊基金的情形）：
可见，《适当性管理办法》第十一条规定的转化机制，并不是为符合专业投资者条件的投资者提供的，而是为尚未达到专业投资者条件的普通投资者准备的，后者可能基于自身的主客观条件认为自己能够如同专业投资者一般识别和承担法律风险，从而希望转化为专业投资者，认购更高风险及收益的金融产品。
换言之，普通投资者转化为专业投资者的机制，实质上让尚未达到专业投资者要求的投资者能够依照认购专业投资者才能认购的金融产品，在一定程度上属于风险错配的情形，因此存在更大风险，自然需要双录等方式确保募集机构切实履行相关的评估、说明、警示、告知等义务。相应地，如果投资者本身就已经符合专业投资者的条件，其申请成为专业投资者、认购更高风险的金融产品，符合风险匹配的要求，自然就没有开展双录的强制要求。
据此，普通投资者申请成为专业投资者，是否需要双录要区别情形处理：（1）若普通投资者尚未满足《适当性管理办法》第八条的要求，而仅仅符合《适当性管理办法》第十一条的要求，则募集机构应当履行双录义务；（2）若普通投资者本身已经满足《适当性管理办法》第八条的要求，此时募集机构实际上是适用重新开展风险测评的程序而非普通投资者转化为专业投资者的程序，当前并无双录的强制义务，当然从证据固定角度出发，为避免诉讼争议和风险，募集机构开展双录为宜。
如在上海市静安区人民法院2024年12月31日作出的（2023）沪0106民初48184号判决中，投资者在2021年5月10日通过手机APP做投资者风险承受能力评估问卷，得分为86分，积极型。随后在2021年6月29日，投资者到募集机构营业场所办理专业投资者申请事宜，并勾选“金融资产不低于500万元”“具有2年以上的证券、基金、期货、黄金、外汇等投资经历”。同日，募集机构出具《告知书》，同意投资者成为专业投资者，并载明风险提示。投资者在客户栏处电子签名，表示自愿申请成为专业投资者，已阅读上述告知事项，保证提供资料真实、准确、完整。投资者以“办理专业投资者没有全程录音录像”为理由之一起诉主张募集机构违反适当性义务。对此，法院不予支持，并认为适用“普通投资者转化为专业投资者”这一机制的投资者的群体画像为“具有一定的投资经历和风险识别能力，持有承受一定风险的金融资产，但尚未达到监管要求的抗风险及投资能力的硬性标准，但自认为自身投资知识储备和能力已经可以应对所有投资风险”，因此需要通过双录义务，“保证该类投资者清楚知晓完成转化后的风险变化，并确保经营机构根据投资者实际情况审慎确定转化结果”。但在该案中，由于投资者在申请时签字提供的材料已满足专业投资者条件，且无证据证明募集机构存在诱导、欺骗行为，因此募集机构无需履行双录等程序性事项。
问题3：向专业投资者推介基金，是否应对告知、警示过程进行双录？
无论是《适当性管理办法》第二十五条还是《适当性管理指引》第十六条，在规定应当履行双录义务的情形时，均未设置兜底条款，因此在业务操作上，双录并非募集机构向专业投资者推介基金产品时的强制要求。同时，根据《适当性管理办法》第七条第二款“普通投资者在信息告知、风险警示、适当性匹配等方面享有特别保护”之规定，一般认为“对于专业投资者，募集机构在信息告知、风险警示、适当性匹配等方面可以采取低于普通投资者的保护措施”。2因此，向专业投资者推介基金，未进行双录的，一般不影响是否履行适当性义务的认定。
如在深圳前海合作区人民法院2021年3月9日作出的（2020）粤0391民初1111号判决中，投资者系专业投资者，认购了R5风险等级的案涉基金。投资者主张，募集机构没有对其经济状况、投资经验、风险偏好、风险识别和亏损承担能力进行过任何沟通，也没有对基金合同的条款作出任何解释，更没有充分提示可能存在的投资风险，并且主张募集机构应当提交录音录像资料才能达到证明标准。对此，法院不予认可，反而认定募集机构已经尽到告知说明义务，理由为两方面：一方面，基于投资者为专业投资者的判定结果，募集机构并不承担针对普通投资者办理业务时才有的录音录像资料的举证责任，募集机构未提供录音录像资料不能说明其在履行告知说明义务时存在过错；另一方面，投资者签署的风险揭示书印有加粗文本提示案涉基金产品为R5风险的投资品种，投资者应对申购的案涉基金风险有所预期，签署即应视为其已对募集机构提供的风险揭示内容进行阅读并知晓，应当自负投资风险。
注 释
[1] 《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》第二条第一款规定：“本规定所称销售专区录音录像（简称专区“双录”），是指银行业金融机构在营业场所销售自身依法发行的理财产品（以下简称自有理财产品）及合作机构依法发行的金融产品（以下简称代销产品），应实施专区“双录”管理，即设立销售专区，并在销售专区内装配电子系统，对每笔产品销售过程同步录音录像。”第四条第二款规定：“银行业金融机构在营业场所销售自有理财产品及代销产品，应在销售专区内进行，不得在销售专区外进行产品销售活动。消费者通过自助终端等电子设备进行自主购买的除外。”
[2] 北京金融法院（2024）京74民终1587号判决书。
律师简介
李开宇
炜衡沛雄(前海)联营所 律师
likaiyu@weihenglaw.com
李开宇律师，有丰富的诉讼、仲裁案件代理经验，专注于疑难、复杂商事纠纷解决，参与过最高人民法院、各地高级人民法院以及深圳国际仲裁院、北京仲裁委员会等审理的重大商事纠纷，尤其擅长私募基金募资和投后管理、对赌回购、投资与证券、商事交易、执行异议等领域的综合性纠纷解决。
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