司法实践中存在这样一种情况：债务人向债权人借款，债权人为保障实现债权在债务人购买的尚未竣工交付的房屋上设立抵押预告登记，同时第三人承诺提供连带保证责任。因债务人未按期还款，保证人承担了保证责任。债权人在债权实现后，对抵押预告登记进行了注销。在此情况下（暂不讨论债权人注销行为的适当性），保证人能否享有抵押预告登记的权利？该权利如何行使，实践中存在不同认识。有必要对相关问题进行探讨，以充分保护诚信履行义务的保证人的合法权利。
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一
保证人能否享有抵押预告登记权利
有观点认为，保证人承担保证责任后，债权人注销了对房屋的抵押预告登记，故因抵押预告登记不再存续，保证人在事实上不能享有抵押预告登记的权利。
笔者认为，根据担保物权的从属性原理，通常情况下，债权人债权实现后，享有的从权利包括抵押预告登记权利也随之消灭。但民法典第五百五十九条规定：“债权债务终止时，债权的从权利同时消灭，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由此确定了债权债务终止时从权利同时消灭的例外情形，民法典第七百条就属于“法律另有规定”的情形，该条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”据此，保证人在向债权人履行保证责任后，在各方当事人没有相反约定亦不损害债权人权利的情况下，即应享有债权人对债务人的权利包括抵押预告登记的权利。债权人将其名下的抵押预告登记注销，该行为系其单方向不动产登记机构申请的结果，不涉及权利客体消灭等非法律行为。在标的房屋存续的情况下，抵押预告登记被注销并不代表抵押预告登记权利的绝对消灭，经当事人申请仍可以重新设立，故注销行为不能妨碍保证人依法享有抵押预告登记的权利。
二
保证人享有的抵押预告登记权利是否需要办理登记
有观点认为，在当事人合意的情形下，抵押预告登记权利必须记载于不动产登记簿上作为权利人享有和取得的依据，登记后对社会具有公示效力。而在依据民法典第七百条取得的情形下，权利的取得不依当事人到不动产登记机关办理登记为前提条件。
笔者认为，在不动产物权强制公示的规范体系下，抵押预告登记一经注销，善意第三人可基于注销的外观推定权利已消灭。如果债务人在房屋上再次设立预告登记抵押并办理登记，基于公示公信原则，势必对保证人的顺位利益产生不利影响。此外，从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第五十二条第一款规定的“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿……”看，尽管保证人为债务人代偿债务后享有的代位权是法定的，但如果请求就抵押财产优先受偿，需要满足“办理抵押预告登记”这一前提条件。因此，保证人享有的抵押预告登记权利虽不需要法院确认即依法取得，但为保障将来实现顺位在先的抵押权，保证人应及时请求债务人协助办理抵押预告登记。
三
保证人能否依照《担保制度解释》第五十二条第一款规定行使权利
按照通常做法，保证人行使抵押预告登记权利，应根据民法典第二百二十一条第二款规定，办理抵押预告登记后，在具备办理抵押登记条件九十日内办理抵押登记，然后再行使抵押权。《担保制度解释》实施后，另一种更加便捷的路径是按照该解释第五十二条第一款规定，保证人作为抵押预告登记权利人直接请求就抵押财产优先受偿。但有观点认为，根据该条款“经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”的规定，以及民法典第二百二十一条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效”的规定，此时保证人陷入法律逻辑的困境：保证人履行保证义务→债权消灭→预告抵押登记失效→保证人无法通过该路径实现权利。
笔者认为，从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第五条规定的“预告登记的买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为民法典第二百二十一条第二款所称的‘债权消灭’”可以看出，民法典第二百二十一条主要系针对买卖不动产物权协议而作出的规定。尽管预告登记制度在不动产抵押中得到广泛运用，但是民法典关于预告登记效力的规定难以全部适用于不动产抵押的预告登记。从合乎法理和逻辑的角度出发，有必要对上述条款中的“债权消灭”作出限缩性解释，即在协议不是买卖不动产物权协议而是担保物权协议的情况下，主债权虽已实现但保证人的追偿权债权尚未实现的，应当认为债权并未消灭或者消灭的效力仅及于债权人而不及于保证人。
来源： 山东高法
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