被认定“组织策划传销”，仅罚款3万？——传销案件研究（十七）|禁止传销条例|裁量权|违法

作者：吴单律师，广东广强律师事务所

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先看一个传销行政违法案例，

某公司因其制度模式和推广机制，被市监局认定构成“团队计酬”式传销，处以罚款3万元。

一般来说，公司涉传销被罚款的，至少都要几十甚至上百万元，为什么这个案子只罚款3万元？

在涉行政违法类传销案件中，市场监管部门常用的处罚措施是“罚没”，即没收非法财物/违法所得和行政罚款。

而且，这两个处罚措施不是必然的并行关系（既没收又罚款），当没有违法所得或查不清违法所得时，可以只罚款，不没收违法所得。

有人说，罚款才是关键，没不没收无所谓。

说这个话的人，一定没有尝过被没收违法所得的滋味。

要知道，几年前的TST张庭夫妇涉传销案，市监部门的罚款是170万元，而没收违法所得1927万余元，是罚款金额的十倍之多。

实际上，这个案子更厉害的是，涉案公司因涉嫌组织策划传销被法院冻结资产约23亿元。但是，冻结资金并不属于行政处罚，而是一种配合查处的行政强制措施，本文不再赘述。

为什么“没收违法所得”比“罚款”的金额高出那么多？

因为“罚款”有门槛和上限，“没收违法所得”既无门槛也无上限。

根据《禁止传销条例》，组织策划传销的，处没收违法所得，50万元~200万元罚款；介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，处没收违法所得，10万元~50万元罚款；为传销行为提供场所、货源、仓管等条件的，处没收违法所得，5万元~50万元罚款；参加传销的，处2000元以下罚款。

可见，“罚没”措施不仅针对组织策划传销行为，也可以针对“拉人头”行为（介绍、诱骗、胁迫他人参加传销）和为传销活动提供便利的行为（提供场所、货源、仓管等），而且没收违法所得是没有金额限制的，只要有充足证据认定，一毛钱不嫌少，一个亿也不嫌多。

值得注意的是，对于涉传销案件的违法所得认定，司法实务也有趋严的态势。

根据3月20日即将生效的《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法》，拉人头、骗取入门费式传销活动、为传销活动提供便利条件的，以实施传销活动或提供便利行为所取得的全部收入计算违法所得；即便已经退赔了，相应数额也计入违法所得；即便违法所得数额无法查清，不直接予以没收处罚，但在确定罚款金额时也会作为考量因素。

如何准确理解罚款的金额限制？是否意味着某一个违法行为，只能在其对应的罚款金额范围内确定一个数值？

一般情况下，是这样的。

对于罚款上限，即便是从重处罚，最多也只能按该罚款金额的最高值处罚。

比如，组织策划传销的，罚款金额范围是50万元~200万元，那么，最高的罚款金额就是200万元，不得超过这个数。

但是，对于罚款下限，若当事人存在不予处罚或减轻处罚的情节，是可以突破这个门槛的，即“在法定最低罚款限值以下确定罚款数额”，俗称“降档处罚”。

根据市监总局2020年《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》，在作出行政处罚时，可根据违法行为的事实、性质、社会危害程度等不同情节进行裁量。综合而言，目前一共四类情节，即不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、从重处罚。

显然，从轻或从重处罚，都是在对应的法定处罚幅度内（从轻，即低于30%的部分；从重，即高于70%的部分），而减轻或不予处罚，则可以突破到更低一档的处罚幅度甚至无需处罚。

比如，初次违法且危害后果轻微并及时改正的，或有充足证据证明主观没有过错的，或逾期未发现违法行为的（一般是两年，特殊情况五年），可不予处罚；

主动消除或减轻危害后果的，或被迫/被骗实施违法行为的，或主动交代违法事实的，应当从轻或减轻处罚；

积极配合市监调查且主动提供证据的，或违法行为轻微，危害性较小的，或在共同违法中起次要辅助作用的，可以从轻或减轻处罚。

实务中，当事人如果有充分证据证明存在减轻或不予处罚情节，往往就有很大机会争取降档处罚，甚至不予处罚。

正如文首提到的案例，