杨志红律师 | 劳动者自行缴纳养老保险后，能否要求单位返还垫付部分？
案例简介
张某于2018年年底入职A公司从事法务工作，在职期间，A公司未为张某缴纳社会保险，张某自行以灵活就业人员身份缴纳了2019年和2020年城镇企业职工养老保险。同时，自2022年6月起，张某同时在B公司从事法务工作。2023年7月5日，张某从A公司离职。2023年11月26日张某向某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求A公司支付经济补偿金、未休年休假工资报酬及返还2019年和2020年养老保险中用人单位应承担的部分。劳动仲裁阶段，张某提交了2019年及2020年养老保险发票、养老保险账户手册、城镇个体人员参（续）养老保险合同书、《员工公出审批单》、《派工单》等证据，A公司提交《陕西省城镇职工养老保险网上服务平台》《裁判文书》等证据。
裁判结果
仲裁：驳回养老保险垫付返还的请求，理由如下：
仲裁审理认为，（一）我国目前法律不否认双重劳动关系的存在，即使张某在B公司工作，以B公司员工身份在外代理案件并收取劳动报酬，如果严重影响本单位工作任务或经要求拒不改正，A公司可以解除劳动关系，该案中双方之间的劳动关系不会在未做主动调整的前提下自动转化为劳务关系，A公司抗辩劳务关系不成立。
（二）A公司未依法缴纳劳动者的相关养老保险，张某按灵活就业人员身份自行缴纳，其缴纳金额大于用人单位参保方式下个人承担的金额，由此给其造成相应损失，该部分损失理应由用人单位承担。但该部分损失不属于劳动报酬，应适用一般时效规定，张某提起仲裁已过一年仲裁时效，因A公司明确提出抗辩，该张某该部分损失不予支持。最终裁决支持了张某经济补偿金、未休年假工资报酬，驳回养老保险垫付返还的请求。
判决结果
裁决后，张某对养老保险垫付部分起诉，一二审法院均维持了仲裁裁决。
法院认为，（一）按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（五）项，用人单位未给劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办，导致劳动者无法享受社会保险待遇的，劳动者要求用人单位赔偿损失，人民法院应予以受理。本案中，A公司没有给张某缴纳养老保险，张某个人自行以灵活就业缴纳了养老保险，且尚未到达享受社会保险待遇的时间，本案不存在社会保险经办机构不能补办及张某不能享受社会保险待遇的情形。
（二）用人单位为劳动者缴纳社会保险是其法定义务，当用人单位未按照法律规定缴纳时，劳动者可以合法的通过社会保险费征收机构依法征缴，从而维护其自身合法权益，而张某却选择自行缴纳的方式达到参保目的，该参保行为与劳动关系真实状态不符，违反社会保险法律相关社会保险费缴纳的规定，对国家规定的社会保险登记、核定、缴纳、支付等政策性、管理性公共秩序造成影响。张某的该行为，是对用人单位违法行为的放任，故，一二审法院维持了仲裁裁决。
案件评析
第一，《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以与其解除劳动合同。”第九十一条规定“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”该两条虽然规定的是用人单位行使劳动关系单方解除权、以及过错责任的情形,但其立法本意并不禁止劳动者同时建立双重劳动关系。所以，提醒了新用人单位在招用劳动者时，应当了解清楚劳动者与原用人单位劳动关系是否存续，劳动者也应当尽到如实告知的义务。
第二，本案明确了自双方劳动关系存续期间，用人单位未为劳动者缴纳养老保险，劳动者自行缴纳要求返还垫付部分的情形，若在养老保险能补缴的情形下，不属于人民法院劳动争议受案范围，同时，对于劳动者要求返还已垫付养老保险用人单位的部分，适用普通仲裁时效，提供了救济途径和减少了用人单位与劳动者之间的利益冲突。
●作者：杨志红 律师
●陕西恒爱律师事务所 执业律师
● 执业领域：民商事争议解决 | 劳动与社会保障 | 企业合规与公司治理
● 行业职务：第四届汉中市律协劳动与社会保障专业委员会副主任 / 文化建设与文体福利委员会委员
● 专业荣誉：陕西省第五届青年律师领军人才训练营学员 /无讼特邀讲师 / 无讼作者 / 承办案件入选陕西律协“2023年陕西省劳动争议十大影响力案例”/ 2022年至2023年连续两年入选无讼阅读“最受读者欢迎TOP30作者之一” / 2篇论文入选纪念《中华人民共和国劳动法》实施30周年暨陕西省律协劳动与社会保障理论实务研究优秀法律成果
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