一、前言
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2015]23号）（以下简称《文物刑事案件解释》）于2016年1月1日起实施。该司法解释是办理文物刑事案件具体应用法律问题的指引性文件，具有法律效力，是刑事司法解释关于行政犯的解释典范。而有些司法解释，却违背了司法解释之渊源与本职，行使了法律解释甚至立法之权限，并使之广泛应用于刑事司法实践，造成刑事司法人员，唯司法解释马首是瞻，不敢越雷池一步，竟把刑法条文倒放置一边。本文从《文物刑事案件解释》对于文物管理属性的界定入手，探讨两高走私刑事司法解释之边界。
二、《文物刑事案件解释》关于走私文物罪文物管理属性的界定
《文物刑事案件解释》第一条规定：“刑法第一百五十一条规定的‘国家禁止出口的文物’，依照《中华人民共和国文物保护法》规定的‘国家禁止出境的文物’的范围认定。”这一规定解释的对象是刑法第一百五十一条第二款中的“国家禁止出口的文物”，该条款全文如下：
- “走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”
刑法上述条款共规定了三个罪名：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪。在同样的语境下，走私文物罪的犯罪对象是“国家禁止出口的文物”，走私贵重金属罪的犯罪对象是“国家禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属”，而走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的犯罪对象是“国家禁止进出口的珍贵动物及其制品”。
根据罪刑法定原则，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”因此，就文物而言，如果走私的文物非禁止出口的文物，则不是走私文物罪的犯罪对象，不构成该罪。
三、《文物刑事案件解释》对于走私文物罪犯罪对象的界定是司法解释之正确姿态
《立法法》第一百一十九条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十八条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”而《立法法》第四十八条第二款规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”《立法法》为司法解释立下的规矩非常清晰：属于审判、检察工作中具体应用法律的问题，不应超出此范围。
回到刑法第一百五十一条第二款中走私文物罪中的“国家禁止出口的文物”，《文物刑事案件解释》对走私文物罪犯罪对象的解释精准且恰到好处地运用了《立法法》：
具体应用法律的问题。走私文物罪犯罪对象明确属于“具体应用法律”，这一问题如何解决，《文物刑事案件解释》指出：交给行政法即可，不需要司法解释另辟蹊径来进行规定予以解释，所以规定：“依照《中华人民共和国文物保护法》规定的‘国家禁止出境的文物’的范围认定。”
针对具体的法律条文。《文物刑事案件解释》针对的就是刑法第一百五十一条第二款，且只针对该款“国家禁止出口的文物”，因而，符合司法解释之原有、应有之意。
符合立法的目的、原则和原意。针对刑法第一百五十一条第二款走私文物罪立法目的、原则和原义，就是该条所保护的法益（或称客体）：国家对于文物的进出境管理秩序。但是，对于该秩序的侵害并非只有刑法来规范，刑法规范的只是其中的一部分即“国家禁止出口的文物”，对于国家限制出口的文物则交由《文物保护法》等行政法律、法规来规范。
四、《文物刑事案件解释》称交由《文物保护法》并非交由文物主管部门来认定
“依照《中华人民共和国文物保护法》规定的‘国家禁止出境的文物’的范围认定。”这一规定并不意味着个涉案文物是否属于“国家禁止出境的文物”由行政机关即文物主管部门来认定，而是意味着在司法程序中，由司法机关按照《文物保护法》的规定来认定。
以行政违法为前置条件的犯罪，理论上称为“行政犯”，在刑法分则的条文中往往标以“违反国家规定”“违反交通运输管理法规”“违反枪支管理规定”“走私”等。走私犯罪的类罪名的10个走私罪（见刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济罪”第二节“走私罪”），由于都以“走私”（个别以“逃避海关监管”）为前提，因而具备行政犯的特征，都属于行政犯。走私文物罪亦是如此，这意味着要构成走私犯罪必须以构成文物走私行为为前提。关于走私行为的构成，在《海关法》第八十二条有明确规定：“违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：（一）运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；（二）未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；（三）有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。”
进入司法流程的涉走私文物罪是否仍然要判断是否构成走私行为这一前提呢？当然需要，所有行政犯均需要查明行政违法的构成。走私行为既是走私犯罪的前提条件，也是走私犯罪的构成条件之一，还关系到罪与非罪。司法机关须查明：是否属于走私行为，按上述走私行为的构成条件来分析、认定，其中涉及文物管理属性的（禁止出口，还是限制出口），要以法定文物鉴定评估机构作出的“鉴定评估报告”为依据，鉴定结论是禁止出口或者限制出口的，又符合其他构成条件的，构成走私行为；如果不是禁止出口或者限制出口的文物，则不可能构成走私行为。在查明已构成走私行为的前提下，再进一步查明：涉案文物是禁止出口的，还是限制出口的，是禁止出口的，才构成该罪，是限制出口的，排除此罪。
《文物保护法》《文物出境审核标准》对于文物禁止出境作出了诸多明确规定，划定了禁止出境的范围，也是文物出境不可触碰的红线：“国有文物、非国有文物中的珍贵文物和国家禁止出境的其他文物，不得出境。”“在1949年以前（含1949年）生产、制作的具有一定历史、艺术、科学价值的文物，原则上禁止出境。其中，1911年以前（含1911年）生产、制作的文物一律禁止出境。少数民族文物以1966年为主要标准线。凡在1966年以前（含1966年）生产、制作的有代表性的少数民族文物禁止出境。”既然《文物保护法》《文物出境审核标准》对于文物禁止出境作出了明确规定，《文物刑事案件解释》称交由《文物保护法》是完全明智的做法。
五、按《立法法》掌握司法解释边界才能更好地应用法律、减少司法争议
由于《文物刑事案件解释》较好地解决了构成条件之一“国家禁止出口的文物”，在司法实践中发挥了积极的指引作用，目前司法实践对于这一构成条件均予以掌握并运用。正是因为有了明智的做法，才会更加进一步地对于刑法没有规定的“情节较轻”“情节严重”“情节特别严重”以及如何量刑作出解释（《文物刑事案件解释》第一条第二款、第三款），进而解决了走私文物罪“具体应用法律”的问题，如果没有这样的解释，刑法将无所适从，得不到有效实行。
《文物保护法》规定两种情形的文物禁止出境：一是“国有文物、非国有文物中的珍贵文物”，分为一级、二级、三级；二是“国家禁止出境的其他文物”。关于第一种情形，如果鉴定结论为一级或二级或三级的，依据刑法及《文物刑事案件解释》定罪量刑；如果是第二种情形的，属于禁止出境，但是无法确定文物等级（一级或二级或三级），或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的，《文物刑事案件解释》同样考虑到了，并作出规定：可以按照走私的文物价值定罪量刑。走私的文物价值在二十万元以上不满一百万元的，应当依照刑法第一百五十一条第二款的规定，以走私文物罪处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；文物价值在一百万元以上的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”；文物价值在五万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。
《文物刑事案件解释》作为司法解释，既解决了如何认定刑法第一百五十一条第二款之禁止出口的文物的范围，又很好地解决了并非珍贵文物，而是“国家禁止出境的其他文物”的问题，在《立法法》所规定的“具体应用法律”解释的权限范围内作出了明确规定，是运用司法解释解决实践问题的典范。
六、当前走私刑事司法解释更多地强调了保护法益，而忽略了刑法条文立法目和含义，偏离了《立法法》的规定
依照刑法规定，对照《立法法》的权限规定，对刑法条文具体应用法律的问题进行解释，是司法解释之本职。就刑法关于类罪名的走私罪而言，其构成主要有：走私行为，侵害对象（亦称犯罪对象，行为所指向对象），侵害程度达到刑罚要求（数额或税额或次数）。如走私文物罪，从刑法条文来看，其犯罪构成条件是：其行为构成走私文物，侵害对象是国家禁止出口的文物，犯罪情节较轻。正好，《文物刑事案件解释》解决了后两个条件，使得走私文物罪得以正确地定罪量刑。而有的司法解释则脱离了《立法法》的轨道，试举三例如下：
（一）关于走私武器、弹药罪。第一百五十一条规定是（见横线部分）：“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这个罪名三个构成条件：第一个条件，构成走私行为；第二个条件，侵害指向是武器、弹药；第三个条件，情节较轻。关于走私行为，由《海关法》规定，不提。而对于情节较轻以及不同武器、弹药的量刑等级等，这是司法解释的权限。关于犯罪对象武器、弹药，与走私文物罪作为行政犯一样，指明交由行政法即可：“刑法第一百五十一条规定的‘武器、弹药’，依照《中华人民共和国枪支管理法》《中华人民共和国出口管制法》的范围认定，其中‘武器、弹药’的种类，参照《中华人民共和国进口税则》及《中华人民共和国禁止进出境物品表》的有关规定确定。”但是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）（以下简称《走私刑事案件解释》）第五条却规定：“走私国家禁止或者限制进出口的仿真枪、管制刀具，构成犯罪的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。具体的定罪量刑标准，适用本解释第十一条第一款第六、七项和第二款的规定。走私的仿真枪经鉴定为枪支，构成犯罪的，依照刑法第一百五十一条第一款的规定，以走私武器罪定罪处罚。不以牟利或者从事违法犯罪活动为目的，且无其他严重情节的，可以依法从轻处罚;情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”这个规定在实践中也引起了巨大争议，司法解释涉嫌越权，其混淆了立法权与司法权，以及司法权与行政权的关系。
（二）关于走私珍贵动物、珍贵动物制品罪。刑法第一百五十一条第二款的规定是（见横线部分）：“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”这个罪名的三个条件一目了然：第一个条件，构成走私行为；第二个条件，侵害对象是国家禁止进出口的珍贵动物及其制品；第三个条件是情节较轻。对于走私行为，由《海关法》规定，司法机关可以据此进行认定，无需司法解释；对于情节较轻以及对应不同数额的量刑等级等，这是司法解释的权限。对于侵害对象，与走私文物罪一样，属于禁止进出口的珍贵动物及其制品（文物只针对出口），作为同样是行政犯的罪名，司法解释完全可以仿照《文物刑事案件解释》，用几乎相同的语调、相同的口吻指出：“刑法第一百五十一条规定的‘国家禁止进出口的珍贵动物及其制品’，依照《中华人民共和国野生动物保护法》规定的“国家禁止进出口的珍贵动物及其制品”的范围认定。”但是，却不然。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕12号）（以下简称《野生动物刑事案件解释》）第一条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品：（一）未经批准擅自进出口列入经国家濒危物种进出口管理机构公布的《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物及其制品；（二）未经批准擅自出口列入《国家重点保护野生动物名录》的野生动物及其制品。”《野生动物刑事案件解释》另辟蹊径，自己来规定划定“国家禁止进出口的珍贵动物及其制品”的范围，以自己的解释规定代替了《野生动物保护法》，且解释内容与《野生动物保护法》不符（无视野生动物及其制品可能是禁止进出口，也可能是限制进出口），扩张了该罪的适用范围，这就严重违反了《立法法》的规定。
（三）关于走私国家禁止进出口的货物、物品罪。刑法第一百五十一条第三款的规定是（见横线部分）：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”同样，作为行政犯，走私国家禁止进出口的货物、物品罪条款中需要解释的主要是情节较轻的（即处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金），至于国家禁止进出口的其他货物、物品，可以按《文物刑事案件解释》作出同样的解释：“刑法第一百五十一条规定的‘国家禁止进出口的其他货物、物品’是指除刑法第一百五十一条第一款、第二款，第一百五十二条，第三百四十七条规定以外的国家禁止进出口的货物、物品，按《中华人民共和国对外贸易法》《中华人民共和国出口管制法》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国进出境动植物检疫法》等规定的范围认定。”而《走私刑事案件解释》第二十一条第一款却规定：“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚;偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”根据法律规定，限制进出口与禁止进出口是完全不同的两种管理属性，限制进出口货物可以作为走私行为的侵害对象，但是根据刑法，无论如何也不可能成为走私罪的行为对象。然而，《走私刑事案件解释》却硬将两者混淆，导致大量涉限制进出口货物的走私案件转化为走私犯罪案件。这明显超出了司法解释的权限，是司法解释权的滥用，扩张了走私国家禁止进出口的货物、物品罪的适用范围，造成了大量的冤假错案。
七、结束语
国家禁止进出口是一个严肃的法律概念，刑法规定并不模糊，只需要与《对外贸易法》《出口管制法》《文物保护法》《枪支管理法》等行政法律对应即可。对于涉行政犯的刑法条文，司法解释应着重重申行政法律规定，并依据行政法对进出口货物的禁止性和限制性管理属性进行认定；同时，对照刑法具体条文，在《立法法》“具体应用法律”的权限内发挥作用，否则，将会出现重大失误，给法治蒙羞。
本文作者：上海兰迪（深圳）律师事务所主任 孙国东律师
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