近日，由北京市京都律师事务所李明真律师辩护的一起涉嫌非法经营罪案当事人37天被取保候审。案件起因是当事人在某电商平台售卖不含烟碱的“电子烟”，因平台大数据检测出有“电子烟”、“雾化”等评论字样疑似无证经营烟草专卖品，最终以涉嫌非法经营罪将当事人刑事立案并拘留。
一、辩护纲要
案情本身不复杂，但因涉及不含烟碱电子烟的法律定性、“违反国家规定”的范畴、主观是否明知等争议问题，故辩护人抽丝剥茧，不仅从“违反国家规定”的规制范畴入手，论证“烟草专卖品”的范围在上位法没有修改的情况下，刑事规制范围不应被扩大；而且重点论证涉案产品的法律性质非电子烟（不含烟碱），虽然不含烟碱的电子烟被纳入电子烟监管体系、属国家专营专卖品，但涉案产品无论从成分、用途、构造原理多方面都和不含烟碱的电子烟有本质区别，不应认定为电子烟范畴。另外，主观是否具有明知性也是本案一大辩护突破口：行为人从生产商家合法获得销售授权，且有证据证明在成为代理商之前行为人已经严格考察生产企业，履行完毕注意义务；代理过程中也从未被告知产品任何问题，虽然在第三方购物平台有处罚记录但经过申诉后平台官方客服又否定违禁品性质，故行为人不可能明知代理产品的非法性。辩护人从上述几个维度多方论证力争出罪，应首先变更强制措施为取保候审，最终行为人终获自由！
二、销售不含烟碱的电子烟何以涉非法经营罪？——出罪与入罪
（一）前提——剖析“国家规定”的含义，应严格依据罪刑法定原则
根据《刑法》第225条规定，非法经营罪的成立以“违反国家规定”为前提，且需涉及专营专卖或限制买卖物品。《刑法》第96条明确规定，“违反国家规定”仅指违反全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的‘国家规定’：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的‘违反国家规定’的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’。对被告人的行为是否‘违反国家规定’存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示......”。
上述界定从立法根源上排除了部门规章、地方性法规及国家标准的“入罪资格”。最高人民检察院明确指出，将位阶较低的技术标准作为入罪依据，会“大大增加非法经营行为的入罪风险”，违背罪刑法定原则。
需要重点注意的是：全国人大常委会制定的《烟草专卖法》和国务院制定颁布的《烟草专卖法实施条例》（简称《条例》）以及相关司法解释是目前我国在烟草行业领域的“国家规定”，《条例》2023年新修订后，规定电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。但目前《烟草专卖法》及其实施条例、司法解释仍未将“不含烟碱的电子设备”列入专卖品目录。虽然2022年国家烟草专卖局制定的《电子烟管理办法》（一般规范性文件，效力低于部门规章）规定电子烟产品应当符合电子烟强制性国家标准。国家市场监督管理总局、中国国家标准化管理委员会（国务院直属机构）制定的《电子烟》国标（GB 41700-2022）（低于行政法规，属“部门层面技术标准”）规定电子烟是“用于产生气溶胶供人抽吸等的电子传送系统”，将不含烟碱的电子烟纳入电子烟定义范围。还要求“雾化物应含有烟碱”（即禁止不含烟碱电子烟销售）；2024年4月3日，国家烟草专卖局印发《关于新型电子烟产品适用法律问题的批复》（简称《批复》）（低于行政法规，规范性文件）明确不含烟碱成分，全部或部分雾化为气溶胶供人抽吸、吸吮、咀嚼或者鼻吸等的产品，依照电子烟的规定管理。
但细看上述《电子烟管理办法》、《电子烟》国标、《批复》的效力，都不属于《刑法》第九十六条规定的“国家规定”范围。因为烟草局作出的行政规范性文件，效力层级远低于行政法规，部门规章，只能是用于指导下级烟草行政机关执法。而国标性质为“技术支撑”而非“法律规范”：《中华人民共和国标准化法》仅规定强制性国标“必须执行”但非“法律规范”，但明确其即便《电子烟》国标（GB 41700-2022）要求“雾化物应含有烟碱”（即禁止不含烟碱电子烟销售），该要求也仅属行政监管层面的技术门槛，而非刑法意义上的“国家规定”。
而“国家规定”关于传统烟草制品和电子烟等新型烟草制品的规定十分明确，核心标准就是以烟叶（烟碱、尼古丁）为原料制造的产品才能被认定为烟草制品，纳入烟草专卖品监管；其他不含烟碱的产品不是烟草制品，不能按烟草专卖品对待，无论它表面上是否有电子烟的称呼。如果要进行刑事规制，必须修改《烟草专卖法》。而且国家烟草专卖品于2023年12月30日发布的《关于有关涉烟新产品适用法律问题的批复》（国烟法〔2023〕166号）也坚持了电子烟产品应当含烟碱（尼古丁）的原则，且这些产品应当按照电子烟产品中的雾化物管理，因为雾化物按照国家强制标准要求应含有烟碱。
虽然2025年12月12日国务院办公厅发布了《关于全链条打击涉烟违法犯罪活动的意见》（国办发〔2025〕44号）可以作为认定刑事违法的根据，但辩护人认为：在此行政规范性文件发布前的行为无任何刑事违法判罚依据，尤其在上位法《烟草专卖法》以及实施条例没有修改电子烟的含义、即没有明确规定“不含烟碱……等按照电子烟管理”的情况下，则依据罪刑法定原则，不应认定行为人的行为“违反国家规定”。
（二）深挖产品定性：并非所有不含烟碱的都是电子烟
是否含有烟碱不是判断电子烟的唯一要件，关键要看以下几个因素：
1.有电子加热雾化机制：通过电池供电、加热元件（发热丝/陶瓷芯）将雾化物转化为可吸入气溶胶。
2.构造：有具备烟杆（主机）、雾化器/烟弹、吸嘴等典型电子烟结构；
3.使用方式：供人抽吸、吸吮、鼻吸等吸入式使用；
4.成分：主要为丙三醇、丙二醇。
5.功能：主打吸入式消费、替烟、解瘾、社交等。
具体本案中，行为人销售的产品并不具有上述特征：
从成分看：主要成分是薄荷脑原料药。
从构造看：行为人在代理前进行考察时，生产方人员明确当其面将产品盖子扣开直接喝了里边液体，并一再强调可以喝，且产品包装载明可以开盖即食，是药食同源饮料而非烟草制品。这一直接喝的构造与电子烟所要求的具有“抽、吸”等而非“喝”的核心构造具有明显区别。
从用途上看：案涉产品《检测报告》和销售第三方平台上架的产品描述说明，案涉产品是具有提神醒脑等，是药食同源的植物雾化饮料，是有益人体健康，而非让人产生上瘾依赖的所谓“电子烟”这一烟类物质核心作用。
故辩护人从上述几个核心因素重点剖析论证，案涉产品与“电子烟”这一核心属性完全不同。
（三）论证事前、事中、事后三个阶段，否定主观明知
辩护人从行为人事前充分考察、事中无知情机会、事后无违法提示三个方面充分论证行为人主观无任何违法性认识。本案辩护人在跟办案人员沟通的时候，对方也重点关注并询问的是明知性方面的证据。辩护人结合会见内容，提交详实的可以证明无明知的关键性材料提交办案机关，最终为当事人申请变更强制措施提供了有力依据。
三、合法经营边界
（一）取得烟草专卖/批发/生产许可证
根据《电子烟管理办法》等相关规定：从事电子烟零售、生产、批发等业务，应当经烟草专卖行政主管部门批准并取得相关烟草许可证。如若从事电子烟零售业务，则可以向经营场所所在地的地市级、县级烟草专卖局申请烟草专卖零售许可证，且许可范围必须明确标注电子烟零售（原有烟草证需变更范围新增电子烟）。
同时根据《电子烟管理办法》第18条规定，还需具备有与经营相适应的资金；有与住所相独立的固定经营场所；符合当地电子烟零售点合理布局要求；不在中小学、幼儿园、特殊教育学校等周边禁售区；满足烟草局规定的其他条件。
（二）产品合规
无论是否含烟碱，销售电子烟都要符合第一部分提及关于电子烟法规规制的产品：有烟草口味、产品有电子烟追溯码、从全国电子烟交易管理平台进货等。
（三）严格区分合格电子烟和“伪劣电子烟”——刑法中的“伪劣产品”应回归到质量和使用性能中来
实践案例中很多会出现因不含烟碱被烟草部门鉴定为伪劣电子烟，但要严格进行区分，最高人民法院司法解释明确，刑法意义上的“不合格产品”需不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的“保障人体健康和人身、财产安全”等质量要求，而伪劣电子烟的认定需重点检测烟碱、有毒添加剂等危害健康的成分，仅烟碱缺失不足以成立。
但经营者在合规经营过程中，也要关注产品质量问题，避免触发其他罪名。
四、结语
销售不含烟碱电子烟涉刑，本质是行政监管扩大化与刑事罪刑法定原则的冲突，但对从业者而言，合法经营仍是王道，不含烟碱、调味电子烟等产品无论是否含烟碱，只要是电子烟属性，均属禁售范畴，仍要合规经营，寻求专业人士帮助，方能行稳致远！
李明真，北京市京都律师事务所律师，中国政法大学法律博士研究生，西北政法大学法律硕士，中国刑法学研究会会员，北京市监察法学会会员，京都食品药品法律研究中心研究员。李明真律师 2018 年加入京都律师事务所，以办理刑事辩护业务、刑事控告、刑民交叉业务见长，尤其在经济犯罪、职务犯罪、网络犯罪、知识产权犯罪领域颇有研究。参与多起贪污贿赂犯罪、企业高管职务侵占案、非法吸收公众存款案、虚开增值税专用发票案、诈骗案、合同诈骗案、高利转贷案、挪用资金案、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、假冒注册商标罪、销售非法制造的注册商标标识等案，并取得良好效果。同时在财产刑领域、刑事执行程序、申诉程序、刑民交叉领域也颇有研究，有多起案例为当事人挽回财产损失，在《中国商报》《中国律师》等期刊杂志发表专业文章，积累了大量刑民交叉及非诉实践经验。
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