引言
在商业标识保护领域，一个实践中颇具争议的点在于：包装、装潢在实际使用中与商标结合紧密，商标甚至可能是在包装、装潢的整体视觉效果中起重要作用的部分，那么当商标本身存在权利瑕疵时，该情形是否影响包装、装潢权的行使，从而导致权利人基于包装、装潢权请求保护遭遇障碍？
实践中常见的与之相关的商标权利瑕疵主要有两大类情形：情形一是当商标因违反法律的绝对理由条款从而不可注册，最常见的是商标具有社会不良影响违反商标法第十条第一款而不可注册；情形二涉及当商标权与包装、装潢权分属不同主体时，非商标权人是否可主张包装、装潢权的问题。当然，实践中还存在其他情形，例如标识本身缺乏显著性不具有商标性质从而无法注册成为商标，但缺显情形不涉及阻却权利人行使权利的可能，因此不在此探讨。
笔者将以团队代理过的真实案例为素材，分两篇文章分享有关前述两种情形相关法律问题的一些浅见。本文为第一篇，是以“革命小酒”不正当竞争案为例，分析在商标因违反商标法第十条第一款绝对理由条款从而不具有可注册性的情形下，包装、装潢权的可保护性问题，抛砖引玉，欢迎探讨、斧正。
案情回顾
（一）案件背景
北京欧某酒业有限公司（下称“北京欧某公司”）于2017年推出“革命小酒”系列白酒，其包装采用具有红色文化特色的图片、文字及怀旧风格设计，并通过广告宣传和市场投放等积累了一定市场知名度，后宿迁市洋河镇中某酿酒厂（下称“中某酿酒厂”）推出同名产品。
北京欧某公司申请注册“革命小酒”商标被国家知识产权局认为其中含有“革命”二字，以标识具有社会不良影响为由驳回其商标注册申请。由于不具有“革命小酒”的注册商标专用权，北京欧某公司以包装、装潢权侵权为由，基于反不正当竞争法于2019年针对中某酿酒厂向某市场监督管理局发起投诉。
市监局经调查处理，认定中某酿酒厂的产品包装、装潢构成对北京欧某公司产品包装、装潢的模仿，构成不正当竞争。中某酿酒厂申请行政复议并提起后续行政诉讼，复议机关、一审法院经审理，均裁决维持原市监局的处罚决定。2023年，湖北高院作出二审终审判决，维持不正当竞争认定，驳回中某酿酒厂的上诉。至此，本案历时四年终有定论，北京欧某公司维权成功。
（二）核心争议
本案维权历经多轮程序，权利人在维权过程中遭遇了一个重要争议，即“革命小酒”被国家知识产权局认定为具有社会不良影响从而不能作为商标注册，该认定是否会导致权利人丧失相关包装、装潢权的合法性基础？这又涉及到两个问题，商标与包装、装潢是否具有可拆分性，这将影响除商标以外的包装、装潢是否具有独立的可保护价值；如是，如何进行侵权比对。
（三）各方主要观点及法院结论
1、关于商标与包装、装潢的可拆分性及本案包装、装潢的可保护性问题
中某酿酒厂认为：
根据反不正当竞争法司法解释（2007、2020），商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，不得依据反不正当竞争法的混淆条款予以保护。因此，本案以“革命小酒”为核心的包装、装潢的整体合法性基础存在根本缺陷，不应受到法律保护。
北京欧某公司认为：
商标/商品特有名称与包装、装潢在法律上是相互独立的权利。我方并未就“革命小酒”主张商标权或商品特有名称权，本案包装、装潢中除“革命小酒”以外的其他部分单独即具有较高的独创性与显著性，具有独立保护价值。
一审法院认为：
“革命小酒”一词在整个包装、装潢中起到的只是标示商品名称的作用，不属于包装、装潢的显著识别部分，该商品包装、装潢的核心创意和其他标识仍应当受到反不正当竞争法的保护。
二审法院认为：
北京欧某公司瓶装白酒的包装装潢通过色彩、文字、图案等有机排列组合，具有显著性。经过长期持续的宣传和使用，其商品与涉案包装装潢建立了紧密联系，产生了较强的对应关系，具有较强的识别性。
2、关于侵权比对方法及结论
中某酿酒厂认为：
被诉产品在具体使用的历史图片、部分辅助文字等细节元素上与北京欧某公司的产品存在明显区别，并非简单复制。两者不构成近似，更不会造成市场混淆。
北京欧某公司认为：
中某酿酒厂产品的包装装潢虽然在图片细节上有所改变，但其在酒瓶器型、包装装潢的色彩基调（泛黄底色配红黑文字）、字体设计、版式布局以及所营造的“红色怀旧”主题氛围上，全面模仿了北京欧某公司产品包装装潢的核心创意、整体视觉效果与风格，足以使相关消费者产生关联性误认。
虽然“革命小酒”被认定为具有社会不良影响从而不予注册，但此系对其“革命”二字内容的法律评价。中某酿酒厂的“革命小酒”字体、颜色及与背景图的排列结构、色彩对比设计等方面与我方产品仍具有高度近似性，该近似性对于包装、装潢的整体近似判断亦具有影响，进一步提高了混淆可能性。
一审法院认为：
中某酿酒厂商品所使用的包装、装潢与北京欧某公司有一定影响的商品包装、装潢在酒瓶设计、外包装设计风格、字体及颜色、显著性文字内容及字体、整体视觉效果等方面均高度近似，整体上抄袭和模仿了第三人的广告宣传创意，足以造成市场混淆，引人误认为是第三人的商品。如：1、均有描绘劳动场景的图片（配有文字）；2、均标注有怀旧词语，北京欧某公司的是“忆往昔纯净岁月 品北京革命小酒”，中某酿酒厂的是“年代回忆”；3、均标注“CCTV”字样；4、均使用上细下粗的透明玻璃光瓶简洁包装和金属材质瓶盖，瓶身形状规格高度近似。
中某酿酒厂列举的两者包装、装潢上的差异均为细节上的差异，普通消费者施以一般注意力难以注意，不足以使消费者将两者商品区分开来。加之北京欧某公司的商品是以系列商品的形式出现，即其商品包装装潢整体风格相同但在细节上本身就是变化的，中某酿酒厂商品上的细节差别更易被消费者忽略甚至误认为是北京欧某公司系列商品中的一个品种。
二审法院认为：
首先，从瓶身设计看，两者均采用上细下粗的透明玻璃光瓶简洁包装和金属材质瓶盖，瓶身形状规格高度近似；其次，从商品标签上的字体排列方向、字体大小看，北京欧某公司的“北京革命小酒”标签上“北京”二字上下排列，“革命小酒”四字横向排列且用较大黑色字体，突出“革命小酒”四字，中某酿酒厂的商品使用“革命小酒”作为名称，将四字置于瓶身正中位置横向排列突出放大显示；最后，从包装装潢风格看，北京欧某公司的设计风格为近代红色文化怀旧风格，并搭配诸如“昨日芳华”“岁月如歌”“青春献歌”“上山下乡”等具有鲜明红色文化特色的文字和图画作为宣传主题，中某酿酒厂的“革命小酒”以“年代回忆”为主题，配以怀旧风格图片，二者包装装潢采取的创意相似。从总体上看，二者包装装潢在构图、图案组合、整体色彩、包装形状、字体等方面均存在近似之处，容易产生混淆误认。酒瓶颜色、瓶盖颜色、酒瓶高度、酒瓶上的突出字样、圆点、数字以及字体排列、配料、规格等均属于细小差别，不易注意。双方包装装潢构成混淆性近似。
律师评析
（一）商标与包装、装潢的可拆分性问题
1、商标权与包装、装潢权在法律规范层面的可拆分性与二者在市场真实使用场景之中的紧密结合性之间存在一定的矛盾
商标法对于商标的定义为“能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合”[1]。[注：三维标志与颜色组合商标可能存在与包装、装潢之竞合问题，本文中暂不讨论;本文主要讨论文字、图形、字母、数字及其组合的传统商标类型与包装、装潢的关系]。商标权是一项法定权利。
包装、装潢权由反不正当竞争法[2]规定，包装是指“为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器”，装潢是指“为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合”[3]，包装、装潢权亦是法定权利。
反不正当竞争法将“有一定影响的商品名称、包装、装潢”并列表述，行政规定中也对商品名称、包装、装潢分别进行定义[4]，可见特有名称权与包装、装潢权具有并列关系。同时，根据《国家工商行政管理总局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（国家工商行政管理局令第33号）第三条第三款“知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外”，商品特有名称可以在某种程度上被理解为具有显著性、经使用取得一定影响的未注册商标，当其注册为商标后，特有名称权将“转化”为商标权。由此，商标权与包装、装潢权也可视为具有并列关系的不同权利，二者在法律规范层面可相互拆分，当无争议。
然而，在真实的市场环境中，产品与其包装、装潢紧密结合，包装、装潢本身可能包含独特的包装形状，包装上或装潢中又通常包含商标、商品通用名称及/或商品特有名称、企业名称（含简称）及LOGO等要素，这些要素与包装、装潢在物理形态上相互结合，就商业效果而言共同构成面向消费者的整体商业外观，甚至在不少情况下，商标因其内容具有显著性或知名度、字体或视觉设计独特、或处于包装、装潢上的突出位置或占据高比例面积，成为包装、装潢视觉效果中最醒目、最易被感知的核心元素。这就使得不同权利在理论层面相互独立，但在个案中却可能存在相互独立、混同或竞合、吸收，或是虽具有一定独立性但密切关联等多种复杂关系。
2、包装、装潢可否剥离商标单独行权，司法实践中有不同观点
（1）部分观点认为商标与包装、装潢不可拆分
在“动力火车”苏打酒包装装潢案[5]中，权利人所主张的特有包装、装潢中包含了其已注册的商标标识。一、二审法院均认为，该核心标识已受注册商标保护，故不能再主张商品特有包装、装潢权益。该案一、二审法院的观点系支持不可拆分说，甚至认为作为包装、装潢中核心部分的商标标识所享有的商标权可达到吸收包装、装潢权的程度（请求权基础的竞合或吸收）。
在广药集团与加多宝公司“王老吉”商标及“红罐”包装、装潢纠纷案[6]中，一审法院认为，“文字或商标可以作为包装装潢的组成部分，也可以不作为其组成部分，在确定包装装潢的具体内容时，应当根据涉案商品包装装潢的实际使用情况、使用者的主观意愿等因素进行判断……加多宝公司既有在实际使用过程中将‘王老吉’文字作为包装装潢组成部分的主观意愿，亦通过长期、稳定的使用行为和使用方式，使‘王老吉’文字在事实上也成为了涉案包装装潢的组成部分，并与包装装潢中的其他内容紧密地结合在了一起”。从该判决可知，该案法官虽理论上认可商标与包装、装潢具有可拆分性，但实际认定了该案涉案商标与包装、装潢紧密结合，为统一整体。
（2）部分观点认为商标与包装、装潢可拆分
相反观点认为，既然法律设置了商标权与包装、装潢权两种不同的权利，则二者当然相互独立，权利人有权二择一或同时主张两个权利，即二者具有可区分性。
广东省高级人民法院在前述“动力火车”案的再审程序中则推翻了一、二审判决的认定，明确指出注册商标专用权的存在，并不构成相关装潢权益获得《反不正当竞争法》保护的障碍。在权利人未就同一被诉行为同时主张商标权的情况下，不存在重复保护问题。相当于认可了包装、装潢权（不论其权利范围包含或不包含商标标识）可独立于商标权而存在，并可以单独行权的法律性质。
（3）部分观点认为，二者是否可拆分需视具体情形而定
在“特种兵生榨椰子汁”不正当竞争一案中，一、二审法院均剥离涉案产品商标中“特种兵”文字对权利人的包装、装潢进行了单独评价并给予了保护，而最高人民法院在该案再审判决中[7]做出了相反认定，基于具体情形采取了不可拆分的观点。
最高院在该案再审判决中首先认为“商标是识别商品来源的标志，具有一定知名度的商标可以产生溢出效应，能够使相关公众将含有该商标的包装、装潢与商品提供者建立一定的联系。因此，含有商标的包装、装潢通常整体发挥识别商品来源的作用。当然，在商标以外的其他包装、装潢要素也产生了独立的市场价值，能够独立发挥识别作用时，也需要考虑包装、装潢中其他构成要素的利益保护”。即，最高院认可了商标与包装、装潢在法理上的可拆分性，然而最高院在该案中以特种兵商标在涉案包装、装潢中起显著识别作用，涉案包装、装潢的其他要素或是与特种兵相关的元素如迷彩条纹或是通用名称为由，最终认定本案中的“特种兵”与被请求保护的包装、装潢不可分离。
由此可见，商标与包装、装潢在法律规范上虽为各自独立的保护客体，但在市场实践中，二者常通过结合使用，在商业外观与消费者认知层面高度融合，难以完全割裂。若严格拘泥于规范文本，将二者机械性地分离评价，则可能脱离商业现实，忽视其作为整体商业外观所发挥的综合识别作用，尤其在判断某一标识的市场知名度时，可能忽略与之紧密结合的其他标识所带来的客观影响。反之，若仅因事实上的紧密结合便将其简单视作一体，则可能模糊不同权益的边界，导致法律评价的混同，使法律条款难以发挥符合其设置初衷的法律效果。
（二）在具有可拆分性的前提下，商标因违反法律禁止性规定不可注册对包装、装潢权之合法性基础的影响
即便在可拆分性问题上得出一个相对公允合理的原则——权利独立、个案评价——在此前提下，如商标违反法律禁止性规定而不可注册，是否直接影响包装、装潢权的合法性基础，也是需要另行专门探讨、解决的问题。
前述“特种兵”案在案情上与“革命小酒”案具有相似之处，均是“特种兵”与“革命小酒”被认定为含军事/政治元素从而被认定为具有社会不良影响，不得作为商标注册，权利人因涉嫌侵权主体使用与之近似的整体包装、装潢（含“特种兵”/“革命小酒”文字）而基于包装、装潢权提起维权。
1、“特种兵”案判决观点——商标不可注册影响包装、装潢的可保护性
“特种兵”案的再审判决认为本案事实上发挥识别商品来源作用的是涉案包装、装潢整体（含“特种兵”商标），而不可拆分为去除商标后的独立包装、装潢。原因在于，特种兵商标包含“特种兵”文字及盾牌等元素，该商标是涉案包装、装潢的显著识别部分，而涉案包装、装潢的其他元素识别性较弱；且除“特种兵”“THESPECIALARMS”文字外，该案包装、装潢中还含有七名士兵的剪影、盾牌图形、五角星图形，以及瓶身整体的迷彩图案，前述要素均是与“特种兵”含义密切相关的元素。因此，一方面特种兵商标被认为是涉案包装、装潢的显著识别部分，一方面特种兵商标及“特种兵”文字亦被认为与涉案包装、装潢的其他元素难以分割。最高院由此认为：“实际上是以上述文字与图形组合含义为核心进行的设计构思，故作为包装、装潢构成要素的“特种兵”文字及盾牌图形，对涉案包装、装潢可保护性的判断具有重要影响”。
2、“革命小酒”案判决观点——商标不可注册不影响包装、装潢的可保护性
针对影响性的问题，“革命小酒”案一审法院认为“革命小酒”一词在整个包装、装潢中起到的只是标示商品名称的作用，不属于包装、装潢的显著识别部分，并由此认为“革命小酒”不具有可保护性并不影响包装、装潢具有可保护性。二审法院则是从权利人包装、装潢的色彩、文字、图案等有机排列组合方式具有显著性，且经过宣传和使用具有较强识别性的角度，确认了本案中单独包装、装潢剥离掉“革命小酒”文字之后的可保护性。
可知，尽管两案法院均在理论上支持可拆分说，但二者对于商标不可注册是否影响包装、装潢的可保护性，依据不同论据得出了不同结论。
（三）笔者观点
同一产品上的多个商业标识之间具有密切关联，且因各商业标识在使用过程中紧密结合，其市场知名度的建立也往往相互交织、彼此促进，呈现出“一荣俱荣”的现象。具言之，商标的广泛使用与宣传在提升自身知名度的同时，也常使其所依附的特定包装、装潢为公众所熟知，反之亦然。而这种通过使用建立起来的整体市场认知与识别效果，正是特定包装、装潢能够成为受反不正当竞争法保护“法益”的重要事实基础，也是将其与纯粹美学设计等区分开来的关键。基于此，“一损俱损”的推论似乎也具有合理性：当权利人所主张的包装、装潢上包含的商标本身存在违法性时，作为主要部分的商标的违法性可能“传导”至整个包装、装潢，从而否定包装、装潢的可保护性。
然而该观点却从根本上否定了商标权与包装、装潢权分权而立的体系设置与立法初衷，架空各自独立的权利保护制度，显然不能成为普适性的原则。但是简单以法律分设商标权与包装、装潢权就认定各自的合法性判断完全独立，亦不符合真实市场认知。
笔者认为，对该问题的探讨应当从商标与包装、装潢是否具有可拆分性，可拆分性与商标违法之于包装、装潢的可保护性之影响，以及影响的考虑因素等角度进一步深入并展开，并符合更好地实现法之价值的宗旨。二者是否具有可拆分性，以及商标违法性对包装、装潢权的合法性基础是否构成影响，是两个递进而不可拆分的问题。当商标与包装、装潢不可拆分时，商标具有不可注册性直接否则包装、装潢的可保护性是相对合理的；然而反之，在商标与包装、装潢可拆分时，却无法直接得出不影响之结论，还需结合其他重要要素予以辨析。
结合法律规定、案例及相关规定的立法初衷，在尽可能代入真实使用场景的前提下，笔者认为应综合考虑物理可拆分性、概念可拆分性及利益平衡共三个因素：
1、物理可拆分性
物理可拆分性指的是包装、装潢上的商标是否可从包装、装潢上物理移除且不破坏包装、装潢的完整性与独立性。此处移除是指去除商标后单独使用包装、装潢中的其他元素的状态，并非从实体包装、装潢上剪除。
物理不可拆分的情形：例如将酒瓶形状注册为三维标志商标，此情形下该三维标志商标权与该酒瓶所具有的包装权的载体均为该立体酒瓶，此为不可拆分[注：如该酒瓶上另有可独立于商标之外、商标权所不能涵盖的元素比如具有显著性的标贴等，此部分与该三维标志商标之间仍属于物理可分割]；再如，将装潢中的具有显著性的颜色组合申请注册为商标，该颜色组合商标与装潢中的颜色组合要素亦属于物理不可分割。
2、概念可拆分性
概念可拆分性指的是包装、装潢与商标在概念层面相互独立，拆分后可独立、良好地发挥产品来源识别作用，需要综合考虑以下三个要素：
（1）移除商标后的包装、装潢是否具有显著性
根据规定，受反不正当竞争法保护的包装、装潢是指非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征的包装、装潢。也就是说，可与商标拆分的包装、装潢，是需要在移除商标后仍具备显著性的包装、装潢。有关（固有）显著性的定义，具体参照商标法[8]及反不正当竞争法司法解释[9]的相关规定。如移除商标后的包装、装潢过于“普通”，不具有借以识别产品来源的可能性——即不具有显著性，则此时移除商标后的包装、装潢将可能不具有作为权利的保护基础，则与商标当然不可拆分。
举例而言，“特种兵”为椰子汁，“革命小酒”为白酒，“特种兵”与“革命小酒”文字均在各自的包装、装潢中以较为醒目的方式和占比呈现，然而移除文字之后二者的包装、装潢仍具有一定的显著性设计要素。
（2）包装、装潢在识别作用上是否存在对商标的明显依附性
是否构成明显依附，可视商标与移除商标后的其他元素的固有显著性与识别功能之强弱对比。显著性对比与识别功能对比为一个概念的两面：
显著性对比
此对比是在移除商标后的包装、装潢其他元素仍独立具有固有显著性的基础上，对二者固有显著性进行对比。即便移除商标后的包装、装潢具有固有显著性，如商标的固有显著性具有绝对优势，包装、装潢对于商标仍可能具有较强依附性，二者仍可能构成概念上的不可拆分。这也是司法实践对商标如不可注册是否影响包装、装潢权单独行权这一问题产生争议的核心原因。
在真实的市场上，由于商标（主要是文字类商标）便于呼叫、传播，同时可能还具有视觉效果上的显著识别特征，而包装、装潢通常不可呼叫、传播，仅具有视觉效果上的显著性，因此即便移除商标后的包装、装潢具有显著性，这也仅仅是可保护的一个前提条件。只有当移除商标后的包装、装潢之显著性与商标显著性相当或更高时，移除商标后的包装、装潢才具有良好的发挥产源识别作用的可能性。
举例而言，“革命小酒”案一审法院的论据之一在于其认为“革命小酒”文字并非包装、装潢整体的显著部分，同时考虑了北京欧某公司的产品包装、装潢除“革命小酒”文字之外，还包括“昨日芳华”、“岁月如歌”等其他文字，以及具有鲜明文化特色及完整人物与故事的图画，及怀旧风格的颜色搭配（黄底红框，黑色粗体字体）等。在显著性对比角度确认了其他元素的显著程度较高，简言之，“革命小酒”并不构成绝对显著部分，由此给予了权利人商标之外的其他元素以法律保护。
在“特种兵”案中，最高院明确认定了“特种兵”商标在整体包装、装潢中占比较高，在视觉效果上构成显著部分，由此否定了权利人单就包装、装潢请求保护的主张。
前述论述过程均体现了法院在个案中对商标与包装、装潢其他元素之间固有显著性的对比。
识别功能对比
识别功能则是指在真实使用场景中是否实际发挥了产源识别作用。（固有）显著性是对商业标识本身的审视，是一种被识别的可能。识别功能才是在市场应用场景下的实际状态（尽管可能也是被推定），是一种实际识别效果。这就类似于商标标识近似与混淆的关系，前者是概念与可能性，后者代表真实的市场现状。
根据反不正当竞争法的定义及内涵，包装、装潢并非经行政登记授权的权利，其是否享有权利无事先的审查核准，需在个案中按照市场实际样态予以判断，判断基础为是否经过使用取得一定的影响。也就是说，权利人经过使用使得包装、装潢在相关公众中产生认知度，从而能够使得相关公众凭借包装、装潢实际地识别产源，这是法律保护包装、装潢权的核心价值所在。如未经过使用产生此种识别功能，即便设计独特，固有显著性高，该包装、装潢亦不能获得保护。
在考虑商标与包装、装潢的识别功能对比时，即是将商标与移除商标后的包装、装潢代入真实使用场景，去辨别二者在市场上发挥的产源识别作用之强弱。如在“王老吉”商标及“红罐”包装、装潢纠纷案[10]中，法院则首先确认了“文字或商标可以作为包装装潢的组成部分，也可以不作为其组成部分”，同时明确了“在确定包装装潢的具体内容时，应当根据涉案商品包装装潢的实际使用情况、使用者的主观意愿等因素进行判断”并依据加多宝公司在实际使用过程中将“王老吉”文字作为包装、装潢组成部分的主观意愿及客观行为，认定“王老吉文字在事实上也成为了涉案包装装潢的组成部分，并与包装装潢中的其他内容紧密地结合在了一起”。此一认定正是在考虑市场实际使用样态的基础上作出。
当然，类似于混淆性问题，法院对此种真实识别功能的审查亦需在一定程度上借助推定，只有在具有特殊情节的情况下，比如侵权人使用近似包装、装潢的同时更改了其上的商标，使得商标部分明显不近似，但消费者仍事实上产生了产源误认之结果，此时移除商标后的包装、装潢能够被证明可独立发挥产源识别作用，然而实践中大部分案件难以取得此类有力的证明，因此法院在审查移除商标后的包装、装潢与商标的识别功能之对比时，亦存在主观判断的部分，这也是造成此类争议的原因之一。
总结而言，即便商标与包装、装潢各自具有足够程度的固有显著性，如商标显著性过高，或在发挥识别功能的过程中起到过高占比的作用，移除商标后的包装、装潢在固有显著性及识别功能（影响力）不够高的情形下，则仍有可能得出包装、装潢对商标具有依附性，商标与包装、装潢在概念上不可拆分的结论。
（3）包装、装潢本身与商标可注册性被否定之原因不直接相关
包装、装潢本身与商标可注册性被否定之原因不直接相关，是指包装、装潢与商标是否共同传达出高度一致的含义，且该含义系法律否定商标可注册性之原因。如商标与包装、装潢的其他元素物理可拆分，移除商标后的包装、装潢具有较强显著性且事实上可发挥产源识别作用，但如二者指向相同的含义，且该含义正是商标可注册性被否定之原因时，该包装、装潢的可保护性理应一并被否定。
反不正当竞争法司法解释（2007、2020、2022）均规定了商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，不得依据反不正当竞争法的混淆条款予以保护，这一规定符合知识产权应当具有合法性这一基本法理。然而这一规定是包装、装潢因本身违法法律对其可保护性的直接否定，并不涉及当商标具有违法性“累及”包装、装潢的问题。本要点讨论的主要是指当包装、装潢并非直接违法，而是因与商标之违法性具有关联性，如何定性的问题。
“特种兵”案的再审判决对此进行了较为详细的论述，最高院否认权利人包装、装潢权可保护性的一个重要论据在于，最高院认为首先特种兵商标包含文字及盾牌图形，且该商标在包装装潢中起到主要识别作用；其次，去除商标后的其他元素包含士兵图案、迷彩条纹等均指向了“特种兵”的概念，而特种兵商标之所以违法不可注册，正是因为“特种兵”这一概念本身作为商标就违反法律规定。
对比“革命小酒”案，北京欧某公司的产品包装、装潢上除“革命”小酒文字之外，“昨日芳华”、“岁月如歌”等其他文字、故事图画以及怀旧风格的颜色搭配等，虽与“革命小酒”具有一定呼应，但如移除“革命小酒”文字，或更换为其他商标，并不会影响其余元素的独立存在及概念传达，类似于商标法在显著性要素认定时的暗示性概念，即具有关联但非直接描述，在概念上可被视为具有可拆分性。
总结而言，在审查该要素时可着重考虑以下几种情形：
● 除商标以外的包装、装潢其他元素是否具有与商标含义完全无关的独立含义与表达方式；
● 除商标以外的包装、装潢其他元素是否表达了与商标含义相关的含义，但其表达的含义本身不具有直接违法性；
● 除商标以外的包装、装潢其他元素是否表达了与商标含义关联的含义，但该关联性尚未达到不可拆分的程度。
3、基于事实关联的利益平衡因素
商标权与包装、装潢权在规范层面各自独立，不言而喻。实践中，法院对二者在实际发挥识别功能过程中的关联性予以考量，在权利行使层面做出关联与否的判断，在一定程度上形成了以事实关联对规范层面的独立性进行调整的效果，该调整行为的合法性基础则在于利益平衡。
郑成思教授在有关论文中详细论述了利益平衡与我国知识产权制度的走向，强调了在中国背景下的利益平衡的重要性[11]。吴汉东教授强调知识产权是处理本权与他权、私权与公益关系的一种权利，而公共领域保留、权利行使限制等均是其体现，保护私权和公共利益是知识产权的二元目标[12]。
冯晓青教授的《知识产权利益平衡理论》是利益平衡理论研究领域中的重要著作[13]。该书阐明了利益平衡是知识产权制度的基础，以此论述了知识产权制度的基本原理，并专门分析了公共利益在知识产权保护中的体现。冯教授在其后一系列文章中对知识产权利益平衡理论进行了深化和细化。如在相关论文中从利益平衡的主体结构、价值构造、基本原则与内容方面详细阐述了利益平衡的相关原理，明确了代表公共利益的消费者是利益平衡主体结构中的重要“一员”[14]。
在“特种兵”案中体现的“一损俱损”论与“革命小酒”案中体现的各自独立观点，虽结论相反，但均是在认可包装、装潢具有独立保护价值的基础上，充分考虑了给予权利人保护或不予保护之间、制止被诉侵权行为或不予制止之间，何种方式更有利于社会利益最大化的问题，也即最有利于权利人、其他经营者与消费者之整体利益，这就是利益平衡理论的具象化应用。
利益平衡因素也在众多知识产权司法判决中被予以考虑，并可能体现在众多不同要件的主观判断中，如包装、装潢是否具有可保护之显著性的问题，如近似及混淆可能性的判断问题，等。例如在仿冒费列罗巧克力包装装潢不正当竞争案[15]中，各方涉及到权利人所使用的包装、装潢元素均为通用元素是否可予保护的争论，最高院认为，锡纸、纸托、塑料盒等包装材质与形状本身可能属于行业通用元素，但“在可以自由设计的范围内，将包装、装潢各要素独特排列组合，使其具有区别商品来源的显著特征，可以构成商品特有的包装、装潢”。从直接要件角度，说明经独特选择、编排与整合后形成的具有独立识别意义的整体形象，可具有法律所保护的价值；从深层要素角度，给予在有限“创作”空间内经独创具有一定显著性的包装、装潢以保护，特别是当该包装、装潢具有极高知名度时，对于鼓励经营者独立“创造”、悉心投入、诚实经营，以及保护基于知名度对该包装、装潢已具有普遍认知的消费者识别真实产源，具有更为重要的正面价值，当该价值高于将此种经创造和使用形成的“利益”归于公有时，则利益平衡的结论指向给予保护。
综上，利益平衡可谓在各项法定要件及理论标准之上，最为基础的、终极的调控之手。在针对要件与标准的辨析陷入迷茫时，有关利益平衡的思考或可起到拨云见日的效用。
小 结
商标与包装、装潢在真实商业场景中紧密结合，甚至作为包装、装潢中的显著部分存在，附着于商标上的知名度与包装、装潢的知名度难以分离，彼此正向加成，这使得商标与包装、装潢通常具有“一荣俱荣”的外观。然而我们并不能据此就否定各标识作为不同权利客体应接受独立法律评价的资格，更不能直接否定反不正当竞争法所明确给予保护的包装、装潢区别于其他商业标识的独立法律价值。“一损俱损”论错在将本应独立进行地规范评价默认为商业标识之间不分情形地一概“株连”，违背了法律的真义。商标的不可注册性并不当然否定包装、装潢的可保护性。在个案中经过审慎分析和抉择做出符合具体情形、合理规则与利益平衡的结论，对复杂交织的商业价值与法律利益作出精细化的区分，既彰显了法律逻辑的严谨与美感，更是对真正值得保护的价值与合法权益的有力捍卫。法律的车轮应该永远滚滚向前。
注释：
[1]《中华人民共和国商标法》（2019）第八条
[2]《中华人民共和国反不正当竞争法》（2025）第七条第一款第（一）项
[3]《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（1995）第三条
[4]《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（1995）第三条
[5]案号：(2023)粤民再264号
[6]案号：（2018）最高法民终589号
[7]案号：(2020)最高法民再133号
[8]《中华人民共和国商标法》（2019）第十一条第一款
[9]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释》（2022）第六条
[10]案号：（2018）最高法民终589号
[11]郑成思：《中国知识产权制度的建立与知识产权保护现状》，载《中华商标》2005年第4期
[12]吴汉东：《试论知识产权限制的法理基础》，载《法学杂志》2012年第6期
[13]冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版
[14]冯晓青：《商标法利益平衡原理研究》，载《长白学刊》2007年第5期
[15]2015年最高人民法院发布第十批指导性案例，指导案例47号，案号：(2006)民三提字第3号
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：肖越心 周绘玲泰和泰（北京）律师事务所
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