【罗翔说刑法】给餐馆打差评，会不会构成损害商业信誉罪？|侮辱罪|刑法|损害商业信誉罪|犯罪|罗翔(法学家)|诽谤罪

最近很多朋友都在请教一个问题，什么是损害商业信誉、商品声誉罪？

个人有名誉，企业自然也有商誉。

只是需要思考的是，个人的名誉权，与企业的商誉权，哪个更值得保护呢？

对于企业的商誉，刑法第二百二十一条规定了损害商业信誉、商品声誉罪。

【损害商业信誉、商品声誉罪】捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
刑法第二百二十一条

对于个人的名誉，刑法第二百四十六条则规定了侮辱罪、诽谤罪。

【侮辱罪】【诽谤罪】以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
　　前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
　　通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。
刑法第二百四十六条

损害商业信誉、商品声誉罪属于公诉案件，但侮辱罪、诽谤罪一般是告诉的才处理，只是严重危害社会秩序和国家利益的除外，比如侮辱导致他人自杀，那就转为公诉案件。

显然，立法上对于个人名誉的保护力度要更加宽泛一点。毕竟按照马克思的说法，“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”。

由于企业的力量通常会大于个人，它的维权门槛一般也要高于个人。同时由于损害商业信誉、商品声誉罪属于公诉案件，但侮辱罪、诽谤罪一般属于亲告罪，所以刑法对于损害商业信誉、商品声誉的打击要相对克制一点。

这就是为什么，对于个人的名誉，无论是虚构事实，还是在事实的基础上进行恶评，都有可能构成犯罪。但对于企业的商誉，只有虚构事实才可能构成犯罪，但是在事实基础上进行评价，则不属于犯罪。

对于个人名誉而言，虚构事实属于诽谤，在事实基础上进行恶评则可能属于侮辱。

比如张三把前女友的照片贴在网上，写着包夜1000，这就是典型的虚构事实，从而可能构成诽谤。但王五把前女友的裸照发在网上，这其实没有虚构事实，但可以构成侮辱。

再如，王六知道李四的母亲从事特殊行业，所以在李四评优的时候大肆宣扬李四母亲没有廉耻，王六的行为就有可能构成侮辱。不少人喜欢叫他人绰号，诸如肥猪、白痴、瘸子，严格说来，这些恶意的评价都可能属于侮辱。

然而，对于企业的商誉而言，只有诽谤型的虚构事实才可以适用刑法打击，但是对于评价性的判断则不宜用刑法来打击，这主要是为了在企业的商誉权和消费者的批评权之间寻求一个平衡。

比如张三去某餐厅吃饭，P了一张图，说菜里有会飞的“小强”，这就属于典型的虚构事实，情节严重就可以构成损害商业信誉、商品声誉罪。但是王五去高档餐厅吃饭，发了一张图，说今天吃的太糟糕了，简直就是猪食，这个可能还是属于评价，不宜构成犯罪。

多年前，曾经有过一个著名的“纸馅面点事件”。张三以喂狗为由，要求他人将浸泡后的纸箱板剁碎掺入肉馅，制作了20余个“纸馅面点”。张三将其密拍下来并制作了虚假电视专题片在电视台播出，造成恶劣影响。法院认为，张三捏造并散布虚伪事实的行为，损害了相关行业商品的声誉，情节严重，构成损害商品声誉罪。张三后被判处一年有期徒刑，并处1000元罚金。

但是对这个判例，还是有进一步研究的必要。因为法条说的是“损害他人商业信誉、商品声誉”，所以针对某个产品类别进行评价，而非对特定的具体企业的商品进行评价，似乎不属于损害他人。

但有观点就认为：对特定性的理解不能过于僵化，侵犯一个市场主体的商业信誉、商品声誉可以构成犯罪，那么侵害了一类市场主体的商业信誉、商品声誉，作为危害更大的行为，举轻以明重，自然应当构成犯罪。这是逻辑解释的当然结论。

对此观点，我个人浅薄的看法是群体概念并不必然包括个体概念，每个个体都有其差异性。对人类的赞美并不一定能推导出对每个个体的赞美，那些号称热爱整个人类的人，往往并不爱具体的个体。经常批评人类的人并不意味着对人的个体充满着仇恨。同样，对群体利益的侵害并不当然就侵害群体中每个个体的利益。如果认为张三的诽谤行为侵害了整个该城市面食行业的声誉，那为什么不说他侵犯了全世界食品行业的声誉，他岂不成了人类公敌。

当然，这种行为不是说不构成犯罪，只是不宜构成损害商品声誉罪。2015年刑法修正案（九）新增了一个编造、故意传播虚假信息罪。