近日有学生问，原《刑法》第165条、第166条和第169条规定了国有公司、企业相关人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，上述犯罪主体均为国家工作人员。
2024年3月1日实施的《刑法修正案（十二）》在上述三个条文中各增加一款，将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到民营企业。
但《刑法》第167条规定了签订、履行合同失职被骗罪，但其主体是国有公司、企业、事业单位的工作人员，是否有必要对于民营企业工作人员也规定类似的犯罪呢？
这个问题非常值得研究，它涉及如何理解刑法上的平等保护问题。
《刑法》第4条规定了刑法面前人人平等原则。
平等既是一个司法原则，更是一个立法原则，如果立法不平等，起点的不平等必然导致结果的严重不平等。如果在立法上规定“刑不上大夫”规则，那么无论在司法上如何平等，其结果必然不平等。
平等原则与罪刑法定、罪刑均衡都有密切的关系。罪刑法定的精神在于用明确的规则限制国家的刑罚权，防止司法擅断，保障个人自由。因此罪刑法定的核心价值是自由。罪刑均衡强调重罪重刑、轻罪轻刑、无罪不刑，它是公正的直接体现。
刑法中的三大原则正好对应于社会主义核心价值观在社会层面上的价值取向——自由、平等、公正，三者的有机结合才能真正实现法治。其中，自由是平等的前提，平等是公正的内涵，公正是法治的生命。这也是为什么立法者在刑法基本原则的排序上将罪刑法定作为首要原则，其次则是平等原则，再次是罪刑均衡原则。
在刑法领域，对于民营企业的平等保护，首先要求规则的明确性，用明确的法律规则来防止司法擅断，模糊不清的法律很容易导致普遍性违法下的选择性执法。保障民营企业的经营自由，防止权力的过度干预是平等保护的前提。
其次，平等原则既包括相同情况平等对待，也包括不同情况区别对待。“法治首先是规则之治，即保证形式合法性，更重要的是良法之治，即保证实质正义性。”因此，形式上的平等必须兼顾实质上的平等，如果对于不同情况同等对待，反而有违平等原则。对于不同情况区别对待，在我国刑法中随处可见，比如犯罪时不满十八周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。
再次，罪刑均衡并不否定刑罚个别化，刑法第5条关于罪刑均衡原则的表述是“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。因此，刑罚既要考虑客观上的法益侵害性，也要考虑主观上的人身危险性，在报应的基础上兼顾功利主义。比如，又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从宽处罚。精神病人的刑事责任也与正常人有所区别。因此，罪刑均衡必然强调合理的区别对待，这也是平等原则的应有之义。
因此，《刑法修正案（十二）》有关“国有公司、企业”等相关人员的规定不能没有区别地适用于民营企业的内部人员，否则就会违背平等原则所倡导的不同情况区别对待。
一平等保护的前提是权利平等，而非义务平等
我国宪法明确规定非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”因此，“必须紧紧围绕保障和促进社会公平正义……充分保证人民依法享有广泛权利和自由。”
优化民营企业发展环境，破除民营企业公平参与市场竞争的制度障碍，首要的是保障权利，而不是增加义务。没有无权利的义务，也没有无义务的权利，在权利不对等的情况下先谈义务的平等并不合理。
当前，在相当比例的国有经济领域，民营企业无法涉足，如果民营企业未经许可进入某些特许经营领域，甚至会构成非法经营等犯罪行为。因此，如果没有在经营自由上实现国企、民企的平等对待，那就不宜在义务规则进行所谓的平等对待。
米尔顿·弗里德曼有一句非常著名的话，“一个社会如果把平等（结果平等）置于自由之上，那么最终的结果是既没有平等也没有自由……若是把自由置于平等之上，那么最终不仅会增进自由，也会增进平等，后者可谓无心插柳之作”。这句话值得人们深思，如何在平等和自由两个价值中寻找到合乎中道的平衡，需要足够的立法智慧。
亚里士多德将正义区分为分配正义和矫正正义，前者是根据个人所在社会地位和对社会的贡献程度来分配财富、官职、荣誉等，相同之人给予相同东西，不同之人给予不同之物。后者是当分配正义遭到破坏，按照均等原则予以重建或恢复。
矫正正义是对损害进行的一种补救与惩罚，它的前提是分配正义。亚里士多德在对奴隶制度的捍卫上并未超越他所属的时代，在分配正义中贵族与平民并不平等，奴隶更是主人“会说话的工具” ，因此以现代的标准来看，分配正义的不平等必然导致矫正正义的不平等。
刑罚是一种矫正正义，它的前提合理性取决于分配正义的合理。如果对国企、民企在分配正义上无法实现平等对待，那么就更不宜在矫正正义上先行强调平等。
二客观上法益侵害性不同 要求区别对待
非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪是一种国家工作人员利用职务之便所实施的职务犯罪，具有一定的渎职性。因此，它不仅侵犯了公司、企业的管理秩序，还侵犯了公职行为的廉洁性，破坏了民众对公职行为的信赖，造成了国有财产的损失。
根据《国家监察委员会管辖规定（试行）》第15条的规定，上述三个犯罪属于监察委管辖的职务犯罪案件中的徇私舞弊犯罪。
然而民营企业工作人员实施类似行为除了侵犯公司、企业的管理秩序，不可能侵犯公职行为的廉洁性等相关法益，因此对于国家工作人员和民营企业工作人员实施相关行为采取同等的惩罚规则显然不合理。
有学者认为，在经济领域中，刑法针对国有经济的特殊保护应当平等适用于非公经济，因此，除了非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪以外，《刑法》第167条签订、履行合同失职被骗罪，第168条国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的处罚规则都应该扩张到民营企业，以体现对国有经济和非公经济的平等保护。
这种观点的错误在于忽视了法益的复杂与叠加。“民营企业的从业者所拥有的权利远小于国有企业，所侵害的财产法益及附随的法益损害后果也相对较小。”
与非公企业工作人员不同，国家工作人员实施相关犯罪除了侵犯财产法益外，还侵犯了公职行为所特有的法益。其法益侵害性明显强于非公企业工作人员所实施的相关犯罪。
立法者绝不能忽视这种差异性，否则就是借保护之名行限制之实。对于平等的追求反而会恶化不平等的现实。必须说明的是，如果刻意忽视这种差异性，那么根据“滑坡理论”，下一步自然是将《刑法》第167条、第168条的相关规定扩展至民营企业，甚至所有国家工作人员所实施的职务犯罪都可能以平等保护之名扩张至民营企业工作人员。
其次，从反面逻辑来看，如果专属于国有经济中国家工作人员的犯罪可以推展到非国家工作人员，那么民营企业中非国家工作人员所高发的犯罪是否也可以平等适用于国家工作人员呢？
根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的2023年《中国企业家刑事风险分析报告》，2022年企业家涉及的1715件刑事案件中，共涉及42个罪名，其中国有企业家犯罪数为148次；民营企业家则多达1794次，比国有企业高出十倍不止，数字也许反映了民营企业工作人员的涉案刑事风险远远高于国有企业工作人员，这并不平等。
另外，高频犯罪排名前十的罪名不少专属于民营企业，比如拒不支付劳动报酬罪，这个罪名对于国有企事业单位，鲜有适用的可能。然而，按照平等原则，如果国有企事业单位拖欠职工工资，有能力支付而拒不支付，不也应该构成此罪吗？更为严重的是，不少民营企业之所以无法支付劳动者工资往往是作为上家的国有企业拖欠民营企业、中小企业的账款，如果追究民营企业的相关责任，是不是更应该追究其上家的责任呢？
《刑法修正案（十一）》分别将非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的法定刑设置为三档，前两罪最高刑提高到无期徒刑，挪用资金罪最高刑提高到了十五年，以期与国家工作人员所实施的受贿罪、贪污罪和挪用公款罪法定刑保持平衡。
然而，这样一种在矫正正义方面所实现的惩罚平等，如果没有相应分配正义上的权利平等，是否能够真正实现对民营企业的平等保护，其效果是有待观察的。即便如此，立法者依然没有将非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪与受贿罪、贪污罪、挪用公款罪在刑罚上实现无差别的平等对待，这显然也是考虑到公职行为具有更为严重的法益侵害性，与类似的非公职行为应当实施必要的差别对待。
有鉴于此，《刑法修正案（十二）》在民营企业内部人员犯罪的相关条款中都增加了“致使公司、企业利益遭受重大损失”的限定条件，以表明和“国有公司、企业”等相关人员实施类似犯罪行为的区别。
三行为人的主观恶性与人身危险性的不同 需要区别对待
刑事责任轻重不仅要考虑行为的社会危害性，还要考虑行为人的人身危险性，立法者在设计罪刑阶梯时必须考虑不同主体的人身危险性。
无论是国家工作人员利用职务之便非法经营同类营业、为亲友非法牟利，还是徇私舞弊低价折股、出售国有资产，在主观上都有徇私动机，因此，国家监察委员会将这类犯罪列为徇私舞弊犯罪。徇私情私利，损公肥私，损害国有财产，其人身危险性自然要大于非国家工作人员实施的同类行为。这也是为什么《刑法》第397条规定了滥用职权罪和玩忽职守罪，但同时该条第2款规定，如果有徇私舞弊动机，刑法要加重评价。
公职人员徇私舞弊的刑罚应该重于普通人的毁财行为，这既是民众普通的直觉，其实也应是犯罪人个人内心的法。“刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。如果单单把犯人看作应使变成无害的有害动物，或者以儆戒和矫正为刑罚的目的，他就更得不到这种尊重”。
总之，《刑法修正案（十二）》新增涉民企条款，国家工作人员的相关规定不能无差别适用于非国家工作人员，否则就与刑法的基本原则尤其是平等原则存在冲突，因此对于签订、履行合同失职被骗罪这种过失犯罪而言，并无足够立法必要将其主体扩至非国有主体。
原创罗翔，中国政法大学刑事司法学院教授。内容转载自罗翔说刑法，本文章仅限学习交流使用，版权归原作者所有。
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