按：一起跨境开设赌场案，曾被央视《今日说法》专题报道。本人在临近开庭前临时受托为第一被告人辩护。第一被告人当时已经签署了认罪认罚具结书，本人则为被告人进行独立辩护。本人对于开设赌场的定性不持异议，主要针对检方指控的赌资、非法获利金额进行辩护并获得了巨大成功。检方指控赌资350亿余元、非法获利11亿余元，本人主张赌资为 31 亿余元、非法获利为4.9亿元，法院判决赌资118.95亿余元、非法获利4.99亿余元。现将一审辩护词部分内容大幅简化后予以发布。
根据庭审，公诉人计算赌博网站非法获利的方法是这样的：大巨人公司非法获利总金额分为主站获利金额与分站获利金额。计算分站获利金额全部有后台数据支撑，即分站的获利金额根据各分站点的后台数据累加。主站点只保存了 fa、cai、zf 三个站 2019 年 2 月至 2019 年7 月的后台数据。这七个月的数据是客观的，辩护人将三个主站点的数据加上所有分站的数据，得出的毛利为 4.9 个亿。而起诉书认定的毛利为 11 个亿，起诉书超过 4.9 亿的部分计算方法是，计算 fa、cai、zf 三个站 2019 年 2 月至 2019年 7月毛利的月平均值，根据月平均值再向前推算 44 个月，最后得出 6.1 个亿。辩护人将现非法获利的金额分为三个部分：
第一部分是 fa、cai、zf 三个主站七个月的获利金额。因为这三个主站有相对完整的后台数据，还有司法鉴定机构出具的鉴定意见，所以这三个主站的数据辩护人是认可的。
第二部分是相关分站的获利金额。公诉人当庭称分站均有后台数据，但是辩护人注意到，分站的后台数据没有做司法鉴定，单凭后台数据，非专业人员是完全看不懂的。辩护人同时发现，在案证据中有侦查机关对网站技术人员Z的讯问笔录，Z在笔录中对相关分站的后台数据做了辨认、统计、分析和说明。辩护人基于最大的司法善意，对Z笔录中根据后台数据做的统计表格也可以认可。
第三部分是起诉书指控的非法获利金额中，减去第一、第二部分金额多出的 6.1 个亿。辩护人认为，该6.1亿不能认定。理由主要有四点：
一、公诉机关对于这 6.1 亿的计算，缺乏必要的证据支持
庭审中，公诉机关当庭承认， 目前仅掌握了 fa、cai、 zf 三个主站七个月的后台数据，而该三个主站 2019 年 2 月之前的后台数据已经被覆盖，相关证据已经灭失，无法取得。该说法在赌博网站技术人员Z的供述中也有反映。因此，公诉机关对该6.1 亿非法获利金额的认定，缺乏必要的证据支持。
二、法律禁止不利于被告人的事实类推
罪刑法定原则要求，在证据存疑时应依据有利于被告人原则认定案件事实，禁止做出不利于被告人的推定。这种法律禁止，既包括法律适用层面也包括事实认定层面。毫无疑问，公诉机关对 fa、cai、zf 三个主站 2019 年 2 月之前的获利金额的推算属于事实类推。
在刑事诉讼过程中，遇到事实不清、证据不足或查清事实、证据所需成本过高的情况时，应通过限制国家刑罚权以体现刑罚的谦抑性。具体到本案，由于网站服务器不在国内、IP 地址不易追查、接收赌资使用的银行账户混乱、电脑数据灭失等原因，查清实际获利相对比较困难。此时应当做的，不是如公诉机关那样进行类推计算，而应当将存疑利益分配给被告人，对无法查清的依法不予认定。
三、公诉机关以月平均值推算非法获利金额，严重违背客观规律和案件事实
辩护人制作了相关站点每个月的数据波动图。从图表上可以明显看出，主站和分站每个月的数据波动极大，基本上看不到一条较为平缓的曲线（下图数据均来源于在案的司法鉴定报告及网站技术人员Z在2020 年 5 月 28 日协助公安机关固定、提取、确认相关站点数据的笔录），不具有类推计算的数学和统计学基础。
根据在案证据和法庭发问，多名被告人均表示，赌博网站的发展是有过程的，开头起步很难、营业额很小，通过不断积累和发展一些站点的员工人数越来越多、营业额越来越大。但也有一些站点始终不见起色，运营一段时间后被迫关闭。因此简单的用赌博网站发展到巅峰时期的月平均值来推算网站起步、发展时期的非法获利金额，明显不合理。
四、部分在案证据可以一定程度上反映网站获利情况
除了电子数据，还可以结合多名被告人的供述和其他相关证据来综合分析赌博网站的获利情况。
比如H在 2020 年 7 月 23 日的讯问笔录中供述：“我只记得成立大巨人赌博公司后，2015 年几个站点总共赚了500 多万，这些又都投入到赌博公司里了。2016 年几个站总共赚了4000 万左右，2017 年总站和分站总共赚了有人民币1.2 亿多元，2018 年赚了有人民币 1.6 亿多元，2019 年到我们到被查获前赚了有人民币6000 多万。这些都是毛利。”依据H的供述，赌博网站从 2015 年至 2019 年的毛利润为3.8 个亿，远没有 11 个亿。
另外，根据公诉人当庭认可的观点，大巨人赌博网站的赌博方式，是根据官方开奖的结果来比输赢，也就是说开奖的结果不是网站能控制的，赌客和赌博网站之间，都是在赌一个概率。从统计学角度来看，赌客投注次数越多，赌客和平台的输赢比越趋近于 1:1（如下图所示，数据来源于司法鉴定报告）。公诉人当庭声称，经过统计投注次数和输赢次数测算出赌博平台的胜率要比赌客略高，高出的比例为 2%。那么结合起诉书认定的赌资金额 350 亿，乘以平台的胜率，赌博网站的获利金额为 7 个亿，与起诉书认定的 11个亿也相差甚远。
五、辩护人出于司法善意，可以认可司法机关在侦查阶段认定的金额
本案侦查阶段，公安机关在 2020 年8 月 5 日对H的讯问笔录是这么记录的：
“ 问：经过我们对你们赌博公司部分后台数据及部分财务数据统计分析，你们赌博公司充值赌资有人民币31亿余元。营利有 4.9 亿余元，你对这个数据有何想法？
答：我知道了，这个数据应该是准的，我认可的。”
考虑到司法机关办理本案的实际情况，辩护人可以做出一定的妥协，秉持最大的司法善意，愿意认可侦查机关认定的 31 亿余元赌资及 4.9 亿元非法获利金额。但对 2020 年 8月 10 日笔录中司法机关强加在本案被告人头上的赌资及非法获利金额，以及起诉书中所认定的 350 亿余元赌资、11亿余元非法获利坚决不予认可。
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