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（来源：第一法商CHANNEL）
按：日前，吕良彪律师写了篇该司法解释的合法性、科学性乃至正确性恐都需要重新审视来探讨即将于五一正式施行的“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》所引发的巨大争议。4月22日晚，受李轩教授及洪范研究所邀请，与其他嘉宾结合该司法解释讨论公权与私益的法律平衡。——吕律师直播前一直在旅途中，连线表达不够严谨，特整理此书面稿。
第一，司法解释对司法乃至社会运行影响巨大而深刻
曾经写过一篇该司法解释的合法性、科学性乃至正确性恐都需要重新审视，剖析本次司法解释对司法乃至社会经济运行的巨大影响。本次发言中，则同时回顾了以下三起事例：
一、关于认罪认罚的司法解释
二、关于寻衅滋事的司法解释
原本，刑法第293条明确规定构成寻衅滋事犯罪明确限于四类情形：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
寻衅滋事罪饱受诟病的主要原因之一，是相关司法解释使寻衅滋事在具体适用过程中沦为某种“口袋罪”。两高发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中，在如何认定构成刑法第二百九十三条所规定的四类情形时，都加上了“其他情节恶劣的情形”。——这便使原本明晰的立法模糊不清，从而通过某种“自我授权”的方式赋予司法机关超越法律的自由裁量权。这有悖于罪刑法定的基本原则，也在现实中造成司法权力滥用造成冤假错案。
这一罪名另一个分歧极大乃至受到强烈批评之处，便是司法实践中将网络空间视作刑法第二百九十三条所规定的“公共场所”，从而使这一罪名成为惩治网络表达的现实利器。——此前，对网络“不当言论”多给予行政处罚尤其是劳动教养。在劳教制度被废除后，对相关行为的惩治反倒上升到了刑罚的层面。
三、关于惩治网暴的司法解释
至于2023年9月25日，两高与公安部联合发布《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》暨典型案例，其通过司法解释超越法律自我授权的逻辑与问题，与前述关于寻衅滋事与本次反腐败司法解释存在的操作问题如出一辙。
第二，关于“反腐败司法解释（二）”的几个问题
一、“合法性”问题
刚刚黄应生兄认为该司法解释“合法”但“不合理”，其主要依据是两高等机构对法律适应问题有进行司法解释的权力而且本次司法解释的过程显然也是依法合规的，只不过有些规定不尽合理。——对此我非常不能认同。确实，我相信司法解释的立项、起草、协调、报比、审委会讨论之类程序应该不会有问题，但这种制作程序的合法性似乎违背了一个最基本的法律原则：
例如，无视了所谓“请托事项”、所谓“意向型行贿”也要进行追赃等等，直接改变了犯罪的基本构成要件、忽略了犯罪的既遂与未遂（预备、中止）之间的区别，这是具体改变了法律规定！——司法解释只能在法律规定的幅度之下、范围之内来明确，如果超越了法律的幅度、加重了当事人（尤其民企老总、高管）的刑责即为事实上改变法律规定的行为，是司法解释无权介入的事项。——不能以形式上或程序上的所谓“合法性”来粉饰其违法的本质。
另一方面，如果“太不合理”恐怕就容易失去司法解释应有的“正当性”，而失去应有的“正当性”又何谈什么“合法性”？！应生兄刚刚讲到，即使司法解释本身有那么些问题，但如果在执行过程当中执法人员、司法人员能够保持应有的善意与司法的温度等，那么很多问题都是可以避免的！——但是现实中，但凡规章制度规定或者司法解释有漏洞，这种漏洞一定会被极致到无底线地滥用！所以我觉得这个根儿上啊，我们还是要从司法解释乃至立法的源头予以规制。
二、“合理性”问题
这个解释司法解释出台以后我碰到两件事儿：
一是我们一个律师同行，专门做这个为民企刑事报案的。觉得从前报案太难，现在司法解释这样才严了民企司法报案应该会好得多，对吧？——我问他此前报案难是因为没有法律依据还是有法不依、违法不究？！这个司法解释仅仅针对职业经理人么，还是对老板、股东及亲人威胁更大？！还有实际控制人即使不担任职务是不是也会被“刑事穿透呢”？！若民企内部犯罪事件由“民不告、官不究”变成有关部门主动帮你反腐败是不是有司会因此理所当然地把你和你的公司查个底掉儿呢？！这样一来，民营企业和民企老总还谈什么“风可进、雨可进，国王不可进呢”？！
一是某受贿案件辩护人看到这个规定也很欣慰，说那些已经退给行贿人的钱、那些根本没收到的钱以及声称给而根本只是一句戏言的钱，现在都不用退赃了。——我觉得关于这个问题司法解释比较明确，可能是好的一方面。但同时也跟同行探讨：是不是某些行为尤其并没有明确请托事项或明显荒唐的，是不是原本就不应该构成犯罪呢？！是不是原本不过一句戏言的行为并不构成受贿更不应去追缴根本没建起来的所谓受贿房屋特别是房款呢？！是不是那些仅凭口供甚至荒唐口供定罪的事项原本很有辩护空间呢？！——此外，所谓行贿人的合法的权利有没有一个救济的途径呢？！
想起当年我们在为中原某省属重点国有企业原总裁（正厅级）受贿、国有公司人员失职被骗一案辩护中，提出不仅行贿人、受贿人对于近二十年前行贿、受贿的细节描绘惊人一致，而且受贿人的驾驶员对近二十年前平凡日子里随领导出行时帮领导搬取行李的细节都记得清清楚楚且与前二人描述完全一致，甚至所谓行贿情节都是行贿人每次用黑色拉杆箱装了一百万当面送给受贿人但款项来源、去处均无去处等等证据缺失或明显荒唐，提出反腐败斗争不能搞口供定案，既要依法，也要符合常理。而当下......
——这里，是司法解释的系统性与多元性问题。
三、“正确性”问题
从不同的视角去考量一个制度一定是有两方面，这种情况下怎么取舍呢？对此我始终秉持两条基本原则：
其一，“从制度的层面不知道如何抉择的时候，不妨从价值层面去考量。”法治最核心最根本的就是依法治权、依法治官，这是一个最根本的一个问题。你现在把这制度说的这个再锦上添花，再如何如何。你违反这样一个基本的原则，恐怕也是很难长久的。
其二，“通向地狱之路往往由人们向往天堂之心所铺就”。所以，任何制度出台之前，我们不妨充分考量其可能带来的负面作用。——可行性、科学性论证，不能沦为对某些人正确与英明的吹捧。
此外，将民企内部刑事追究及刑事责任金额标准降低到三万显然是极端错误的，而将巨额财产来源不明的“巨额”标准提升至三百万或许“具备某种基于现实（社会收入的普遍增长）或统一法条一致的合理性（其他犯罪金额特别巨大的认定标准）”——但，将这两条放在同一个司法解释中，无论如何都会引起不良社会影响。
——司法解释的价值取向与操作技巧，不可回避。
第三，关于司法解释的时代性与历史性
当下反腐败斗争力度非常大，在查处案件尤其追赃的过程当中的一些做法可能也容易受到争议。这样一个司法解释的出台，似乎为某些备受争议的行为进行某种“司法背书”——这可能是时代的需要，恐怕也涉及到司法和相关部门整个国家权力配置的问题，不多讲。
这次司法解释事件让我想起当年三起“提振民企的信心、平反民营企业家犯罪的典型案件”：一个是张文中案，一个是顾雏军案，一个是牧羊公司案——印象中今天洪范的负责人王涌教授也曾参与过牧羊案件。除了顾案，其他两起案件都“彻底平反”了。而依据官方公开信息：顾雏军其他两个罪都拿掉了，只留了一个尾巴：挪用格林克尔的资金，因为公司根儿上是属于他或者他们家的就没有问题给平反了，但挪用上市公司科龙的则构成挪用资金。当然，顾本人则始终坚称此案另有隐情与冤情。——那么，现在这样一个司法解释出台会带来什么样的导向？会造成什么样的影响？
最后跟大家分享一张图片，建议王涌教授制作一些这样的“大碗”赠送给来洪范的各位嘉宾“大腕儿”作个纪念，也是一种很好的共识与共勉！
就说这些。
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