作者 | 柯蓉律师
编辑 | 于中瑾
近日，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（下文简称“贪污贿赂刑事案件解释二”）发布，并于2026年5月1日起施行。该司法解释一经发布，即在医药行业引起了轩然大波。
但实际上，该司法解释作为《刑法修正案十二》的配套文件，主要作用在于确定《刑法修正案十二》所涉罪名不同档法定刑的量刑标准，同时统一司法实践，对一些无罪辩护的理由进行统一驳斥，以对心怀侥幸者进行震慑。
而对于医疗回扣的入刑标准、构成要件、单位和个人犯罪认定标准，已经在之前已经发布的刑法和《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》、《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》等法律和司法解释中进行了规定，此次只是针对部分犯罪的入罪金额进行了额外规定，其他并无实质变化。
关于该司法解释对医疗医药行业的影响，笔者已经在中进行了具体阐述，现针对行业内非常关注的“行贿案件中，单位行贿和个人行贿如何区分和防范”的问题，从底层证据的角度，进行回应。
我们假设一个场景：某企业的医药代表给某地区医院的医生累计送了18万的现金，返点金额按照每个医生的开方数量、每盒约定的金额进行确定，资金经过差旅费的形式进行报销获取，该行为大区经理知晓并且默许。
试问，该行为属于个人行贿还是单位行贿？笔者从以下四个角度进行分析。
01
单位行贿的认定
关键看“决策归属”和“利益归属”
单位行贿的认定，关键看“决策归属”和“利益归属”，资金来源是个人还是企业，只是参考因素。
关于单位行贿的认定标准，贪污贿赂刑事案件解释二中进行了明确，只有行贿的决策是集体决定或者实际控制人、主管人员决定，并且利益归属于单位的，才认定行贿主体为单位。
其中，行贿导致产品销量上升，个人和单位皆受益，故“利益归属”难以分辨，因此“决策归属”成为司法调查的重点。
如果行贿的决策是集体决定，比如有股东会、董事会或者公司主要管理人员的会议记录或者沟通记录（比如工作群的记录、会议录音），则该决策可以认定为是集体决定。
如果该决策是实际控制人、主管人员决定，那什么层级主管人员的决策，可以认定为是单位意志？
法定代表人、总经理、实际控制人（比如控股股东）等职位或者位置的决策，一般可以认定为单位意志，这一点并无争议。而公司中层，比如销售总监、大区经理的决策，是否可以认定为单位意志，取决于有无授权或者公司是否明知、应知。而对于仅有医药代表个人决策、无证据证明中高层知晓的案件，一般认定为个人行贿。
所以，对于医药代表来说，因为刑事案件对于证据的证明标准要求很高，要求证明标准达到“排除一切合理怀疑”的标准（即相关证据能证明90-95%的概率下，某事实是真实的），故公司明知并默许、但无确凿证据的情况，确实有较大可能出现。
02
如何证明个人行贿行为是公司授权？
从医药代表层面，如何证明医药代表的行贿行为，是公司中高层授权或者知晓且默许的？
比如本文案例中，给医生的资金是按照销售额进行提成，而提成经过差旅费报销而来，这一点财务、医药代表和大区经理皆知晓。如果医药代表保存了与公司中层的相关微信沟通记录或者录音证据，能证明差旅费的实际组成和用途，则可以认定大区经理等公司中层领导知晓行贿行为，则办案机关必然会找大区经理和财务做笔录。
此时，若财务和大区经理予以承认，则该行贿行为会被认定为公司行为，因为只有公司层面的安排才能完成行贿款的支出；若公司财务不知晓差旅费的实际组成和用途，则该行为是否被认定为公司行为，需要结合其他事实进行认定。
因此，医药代表差旅费的组成和审批沟通记录，包括与上级领导、与公司财务，以及与其他产品线医药代表类似情况的沟通，都会成为司法机关查明真实行贿主体的关键证据。只有在可以证明行贿为公司经营策略时，才会认定为公司为行贿主体。
03
公司如何防范个人行贿被认定为公司行为？
从公司层面，如何防范医药代表个人行贿被司法机关认定为公司行为？
首先，反商业贿赂合规体系的建立和执行，可以作为公司层面抵制商业贿赂的直接证据。反商业贿赂制度的建立只是第一步，该制度在公司全范围的培训（包括针对新员工）以及监督执行的证据也非常重要。
其次，中级管理人员参与行贿，对公司来说风险较高。故建议在制度层面规定各个层级岗位的权限和重要事项的决策流程，包括对于各个层级人员无权代表公司进行的行为，进行规定，以防范个人行贿时，声称获得了公司授权。
同时，建议规范公司财务制度。员工在报销时，需承诺报销款项是自己真实发生的，并且报销款项不会用于商业贿赂。
最后，尽可能为产品销量制定合理的销售目标，为产品的销售提供有效的学术支持体系，为相关人员制定合理的绩效考核方式。
04
单位犯罪处罚范围更广
若认定为单位犯罪，则处罚的人员范围，会比较广。
刑法对单位犯罪规定了双罚制，即对单位处以罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，皆处以刑罚。
其中，“直接负责的主管人员”包括知晓犯罪行为并经营管理企业的人员和业务负责人，主要起到决策和组织犯罪的作用，可能包括公司实际控制人、总经理和销售总监；
“其他直接责任人员”主要指具体实施和操作行贿行为的人员，可能包括财务、中层业务管理人员和医药代表。
值得一提的是，若同时涉嫌个人行贿和单位行贿，则司法机关会分别评价两种犯罪行为，很可能构成数罪并罚。
需要注意的是，2026年4月13日，在贪污贿赂刑事案件解释二发布后的第三天，最高人民检察院发布了聚焦依法惩治新型、隐性受贿犯罪的的第六十一批指导性案例，针对虚增交易环节、让渡公司股东利益以使受贿人低风险参与投资等种种隐形行贿方式，进行了披露和震慑。结合贪污贿赂刑事案件解释二对医药行业行贿行为的严惩，将进一步倒逼行业转型，促使行业主体从形式合规真正走向实质合规。
本文作者：柯蓉律师，北京天驰君泰律师事务所合伙人，北京市朝阳区律协医药委委员，联系方式：18810567527。
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