作者：张春律师广东知恒(广州)律所高级合伙人、刑事副主任、专注重大疑难复杂的诈骗案辩护；
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引言
在笔者所办理和接触的案例中，不乏一些民营企业家在多重因素的影响下，选择与相对人订立合同获取资金，实现借新还旧、“拆东墙补西墙”等目的以维持企业的正常经营。诚然，实践中这类行为存在着被认定为“具有非法占有目的”的风险，然而，笔者认为，借新还旧后将资金用于企业正常经营的行为，既不落入合同诈骗罪的五种客观情形，又不具有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。
“借新还旧”并不当然落入合同诈骗罪的客观情形
《刑法》第224条所规定的合同诈骗罪包括：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿；（五）以其他方法骗取对方当事人财物。
其中前四种情形是立法机关在经过严谨的法律论证与法律推理后，同时给予对现实经验法则充分尊重的基础上总结出来的，而第五项的“其他方法”并不应当被理解为具有口袋性质的兜底条款，要满足第五项的“其他方法”，则实行行为所侵犯的法益必须与前四项相匹配，而且必须具有“虚构事实、隐瞒真相”的特征。
同时，正如陈兴良教授所言，由于合同诈骗罪属于“法定犯和自然犯的竞合”，在对相关行为进行入罪与出罪的衡量时，既需要对事实要素和规范要素进行考察，又需要社会生活经验和伦理道德观念发挥作用。而对于借新贷还旧债这一行为，云南省人民检察院第四检察部的蒋涤非检察官认为，这实际上是“货币信用的再创造”，是“延伸金融生态链，在现有存量货币的基础上，不断创造增量货币的手段之一”，不应将其归为某类犯罪的类型化特征。只要不是以非法占有为目的的“借新还旧”，就不应纳入到刑法评价范围中。
因此，由于“借新还旧”体现着经营者在现实企业运营模式下选择的倾向性，具有一定的商业惯例性质，且其对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有权等法益的侵害并不具有广泛、严重的程度，因此，不宜将这一行为归入刑法第224条第五项的“其他骗取对方当事人财物”的行为。
“借新还旧”后用于企业正常经营并不具有非法占有目的
与此同时，最高人民法院在《＜关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞的理解与适用》中也指出，即使“借新还旧”存在初步断定行为人不具有归还能力的证明能力，根本原因还是在于没有具体的生产经营活动。司法实践中，地方法院也将不具有真实经营项目却筹集资金，并将所得钱款用于借新还旧的行为认定为具有非法占有目的。
相反地，对于那些围绕着正常经营活动的“借新还旧”，法院则不认为行为人具有非法占有借款资金的目的：如林某某诈骗罪二审案中，法院指出，虽然林某某“所借款项大部分用于归还之前的旧债，但是其所归还的旧债大多是基于生产经营活动而产生的”，且“借款数额与其从事的生产经营活动的规模相当”，不足以说明其具有拒绝返还借款的主观目的。
相似地，浙江省高院虞伟华法官也表示，行为人采用借新还旧的方式维持生产经营，说明行为人“仍在为偿还债务而努力，不能直接认定具有非法占有目的”。究其本质，商业经营从来不是理想情境中所设想的“投入—回报”这一单向流程，大多时间是曲折而蜿蜒的。长周期、高投入、变动大等经营特点存在于大部分商业活动中。此时如果单纯以刑事眼光来看待借款时“是否有归还能力”“借新还旧是否属于没有归还能力”等问题，只会逐渐陷入有罪推定的思维。
结语
德国法学家耶林曾经说过：“刑罚正如一把双刃剑，若使用不当，则国家与公民个人都将深受其害。”刑法的目的并非在于扼杀作为国家经济发展要素的企业，亦不是故意将企业与公民的经济纠纷作为经济犯罪处罚，限制或剥夺其人身自由与财产权利。笔者认为，对于“借新还旧”行为的刑事定性，需要加以商事特征的裁量，充分考量其运行逻辑与企业正常经营的关联性，否则便是以刑事规制的上位视角对投资经营、生产运营苛加了过多限制。这样一来，不仅容易产生以果溯因的逻辑漏洞，还会导致“以法律思维代替商业思维”，难免破坏营商环境，有违谦抑文明的刑法理念与疑罪从无的法律原则。
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