【作者】罗翔（中国政法大学刑事司法学院教授，博士生导师）
【来源】《法学杂志》2026年第3期“主题研究·法定犯问题研究”
内容提要：法定犯具有双重违法性，需要顺次判断前置法的违法性与刑法的违法性。非法捕捞水产品罪的前置法包括《渔业法》和其他资源环境保护法规。当不同的前置法规范存在冲突时，应选择对行为人有利的条款。该罪所侵犯的法益是水产资源和环境生态法益。禁渔期与禁渔区有普通规定与特别规定两类。对于禁用的方法或工具，地方性标准不能作为刑罚的依据，部门规章规定的全国性标准也应该根据等价值原则有所甄别。非法捕捞水产品罪的犯罪对象包括水生动物和水生植物，因此，它和刑法中其他保护生物资源的罪名会发生选择适用的问题。
关键词：非法捕捞水产品罪；法定犯；《渔业法》
目次
一、问题的提出
二、非法捕捞水产品罪的前置法识别
三、前置法中禁渔期与禁渔区的规范认定
四、触发刑事处罚的禁用工具与方法之限缩解释
五、前置法规范竞合下法条关系的选择与适用
六、结语
一、问题的提出
2025年12月27日，全国人大常委会对《渔业法》进行了修订，这必将影响非法捕捞水产品罪的定罪量刑。比如，新法增加了对违规垂钓的处罚规定，“在禁渔区、禁渔期违规垂钓的，没收渔获物、违法所得和渔具，可以并处五万元以下的罚款”。那么，在禁渔区或禁渔期用泥鳅钓鱼是否还构成犯罪呢？这并非一个可以轻易回答的问题。司法实践中，有大量使用此类方法钓鱼被判非法捕捞水产品罪的案件，被告人即便没有渔获或者渔获很少，也以犯罪论处。《刑法》第340条规定了非法捕捞水产品罪，违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。2013年之前，该罪鲜有使用，但随后开始被普遍适用。2008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》规定了该罪的立案追诉标准，主要采取了数量、价值认定标准，同时对公海以外的水域采取了“两禁”标准，也即在禁渔区、禁渔期内使用禁用的工具或者方法捕捞。2016年《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》部分提高了海洋水域的入罪标准，同时依然对公海以外的海域保留了“两禁”标准。2022年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2022年野生动物解释》）在沿用数量标准的同时适度上调了价值标准。同时对“两禁”标准进行了完善，采取列举加兜底的表达方式——在禁渔区（禁渔期）使用电鱼、毒鱼、炸鱼等严重破坏渔业资源的禁用方法或者禁用工具捕捞的。另外，为了贯彻宽严相济的刑事政策，司法解释一方面增加了五种从重处罚情节，另一方面规定了从宽或免责条款，“实施第一款规定的行为，根据渔获物的数量、价值和捕捞方法、工具等，认为对水生生物资源危害明显较轻的，综合考虑行为人自愿接受行政处罚、积极修复生态环境等情节，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”
在司法实践中，“两禁”犯罪在非法捕捞水产品罪中占绝对多数。然而，有不少“两禁”犯罪入罪过于机械，司法解释的兜底条款被无限扩张，定罪量刑的核心要素取决于层次较低的地方性法规甚至地方政府规章，不同省、自治区、直辖市对于禁用工具或方法的规定并不统一，不少判决严重抵触民众的基本法感，也动摇了罪刑法定原则的根基性地位。随着新《渔业法》的生效，这一切都必须引起足够的关注。
二、非法捕捞水产品罪的前置法识别
非法捕捞水产品罪是典型的法定犯，公众对其违法性感知较弱，其违法性判断首先有赖于前置法的识别，其核心要素取决于保护水产资源法规这种作为前置法的空白罪状，然而何谓保护水产资源法规，存在较大的分歧。
（一）前置法的范围
由于非法捕捞水产品罪属于《刑法》分则第六章第六节破坏环境资源保护罪，因此《环境保护法》是否属于该罪的前置法一直存在争议。司法实践中有判例就以《环境保护法》作为判决理由。
大致来说，我国的环境保护法律包括环境保护基本法和环境保护单行法两大类。基本法即《生态环境法典》，单行法则针对污染防治和资源保护的具体问题进行专门规定，如与资源保护有关的《森林法》《草原法》《渔业法》《水法》《野生动物保护法》《水土保持法》等，另外，还有将污染防治和资源保护进行整合的一体化立法，如《长江保护法》《黄河保护法》。
与非法捕捞水产品罪相关的前置法应当区分为直接法规与间接法规，直接法规也就是与水产资源保护有直接关系的法规，其中主要包括《渔业法》《野生动物保护法》《长江保护法》《黄河保护法》，而在这些直接法规中，《渔业法》自然具有中心地位；间接法规则是与水产资源保护并无直接关系的其他环境保护法规，既包括《生态环境法典》，还包括其他与污染防治有关的法律法规。总之，非法捕捞水产品罪的前置法非常广泛，在认定犯罪时必须综合考虑。比如，当前有大量判例对非法捕捞水产品罪适用刑罚的同时将被告人主动缴纳生态修复金、修复生态环境作为从宽处罚的重要量刑情节予以考量。再如，《环境保护法》第66条规定：“提起环境损害赔偿诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道其受到损害时起计算。”根据该条规定，非法捕捞水产品罪的追诉时效是五年，如果提起环境损害赔偿已过诉讼时效，但仍在追诉时效之内，那就只能追究刑事责任，而不能再提起环境损害赔偿。为了避免《环境保护法》与《刑法》的冲突，《生态环境法典》第1054条第2款将提起生态环境民事诉讼的诉讼时效期间调整为五年。显然，这也会发生从旧兼从轻原则的适用问题。
由于水产资源法规非常广泛，有时互相冲突。彼此冲突的规则一方面会导致民众惶惶不可终日，缺乏可预期性，另一方面会让司法缺乏准据，导致选择性和任意性执法。罪刑法定的基本精神在于避免国家刑罚权的恣意性，法律相当于国家和公民签订的格式合同，当格式合同条款互相矛盾时，应当作有利于行为人的理解。比如，《渔业法》第44条也规定：“省级以上人民政府渔业渔政主管部门......设立并公布禁渔区、禁渔期”，可见，按照《渔业法》，禁渔区、禁渔期都必须由省级以上人民政府渔业渔政主管部门规定。然而，《野生动物保护法》第12条第2款规定：“省级以上人民政府依法将野生动物重要栖息地划入国家公园、自然保护区等自然保护地......对不具备划定自然保护地条件的，县级以上人民政府可以采取划定禁猎（渔）区、规定禁猎（渔）期等措施予以保护。”显然，在关于禁渔区和禁渔期的划定权限上，《渔业法》和《野生动物保护法》发生了冲突。但是，认定非法捕捞水产品罪中的禁渔区和禁渔期，只能根据《渔业法》的规定，而不能按照《野生动物保护法》的规定，仅以县级人民政府划定的禁渔区和禁渔期作为入罪要素。
在刑法领域，是否允许刑法以外的第二性法源，历来有绝对主义和相对主义的争论。前者持否定态度，而后者则持肯定态度。我国显然采取的是相对主义的立场，然而对于相对主义也并非没有限制，刑法以外的法源只能对构成要件进行必要补充，而不能完全由其规定构成要件，架空刑法。比如，《刑法》第225条规定了非法经营罪的兜底条款，但不能理解为只要违反国家规定，有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为就构成犯罪。“其他”必须和前三款规定的非法经营行为具有等价值性，从而对第二性法源进行必要的约束。因此，对于《刑法》第340条的规定，“违反保护水产资源法规”和“在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品”是同时具备的入罪要件，只有同时符合这两个要件，且情节严重才构成犯罪。因此，《2022年野生动物解释》只是对情节严重进行了解释，只有当行为人同时具备上述两个必备条件，同时符合司法解释规定的情节严重，才构成非法捕捞水产品罪。
（二）前置法的层级
刑法中的空白罪状有具体式援引和笼统式援引两种方式，前者指明了援引的具体法规类别，如非法捕捞水产品罪中的保护水产资源法规，后者未具体指明援引的法规类别，而是笼统使用“违反国家规定”一词兜底。为了限制第二性法源，避免行政权对司法权过多干预，《刑法》第96条对笼统式援引的空白罪状有所限定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。同时，具体式援引的范围本就限定为某某法规，这就意味着它仅指法律法规，不包括部门规章和地方性法规。
需要说明的是，《刑法》第253条之一侵犯公民个人信息罪和第334条之一非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪，立法者使用了违反国家有关规定的表述，有关司法解释认为“违反国家有关规定”是指违反法律、行政法规、部门规章的有关规定。该规定属于突破语言形式逻辑的类推适用，“国家规定”和“国家有关规定”是包含与被包含的关系，后者的范围不能超过《刑法》第96条的限定。事实上，有不少法律明确认为“国家有关规定”仅指法律。比如，《民办教育促进法》第64条规定：“违反国家有关规定擅自举办民办学校的，由所在地县级以上地方人民政府教育行政部门......责令停止办学、退还所收费用......构成犯罪的，依法追究刑事责任。”显然，该条款说的“国家有关规定”并不包括《民办教育促进法》本身，同时《民办教育促进法》第2条规定：“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构的活动，适用本法。本法未作规定的，依照教育法和其他有关教育法律执行。”因此，对于非法办学的法律责任，所依照的“国家有关规定”只能限定为全国人大及其常委会制定的教育法和其他有关教育法律，并不包括国务院出台的行政法规，也不包括部门规章和地方性法规。
然而，虽然部门规章和地方性法规等规范性文件不能直接规定空白罪状，但是它们可以在法律授权的范围内对构成要素的内容进行解释，如按照《渔业法》的授权，省级以上人民政府渔业渔政主管部门对禁渔区和禁渔期作出了规定。又如，根据《野生动物保护法》的规定，国家林业和草原局、农业农村部发布了《国家重点保护野生动物保护名录》，对《刑法》第341条第1款危害珍贵、濒危野生动物罪的核心罪状“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”进行了规定。不过这些规定都只是一种行政解释，对刑事司法并无必然的约束力，司法机关有权根据刑法的规范保护目的对其进行必要的限缩。比如，《2022年野生动物解释》就对名录规定的动物有所缩小，如果涉案动物系人工繁育，并且符合条件，可不作为犯罪论处。
（三）前置法与法益保护
由于水产资源法规既包括资源法规，又包括环境生态法规，因此非法捕捞水产品罪所侵犯的法益也可视为一种复合法益。它直接侵犯的是水产资源法益，间接侵犯的是环境生态法益。只有同时侵犯这两种法益，才可能构成犯罪。比如，对外来入侵水产品的捕捞活动就不能机械司法。《渔业法》第51条规定：“各级人民政府应当采取措施，保护和改善渔业水域生态环境，防治污染。禁止向开放水域投放水生外来种、杂交种等不符合生态要求的水生生物。”《外来入侵物种管理办法》第21条规定：“外来入侵植物的治理，可根据实际情况在其苗期、开花期或结实期等生长关键时期，采取人工拔除、机械铲除、喷施绿色药剂、释放生物天敌等措施。”第23条规定：“外来入侵水生动物的治理，应当采取针对性捕捞等措施，防止其进一步扩散危害。”如果在禁渔区、禁渔期对水生外来入侵物种进行捕捞，即便在形式上符合非法捕捞水产品罪的入罪标准，但因这不仅没有侵犯生态法益，反而是在修护环境生态，自然不构成犯罪。因此，如果捕捞的水产品中既有外来入侵物种，又有其他渔获物，在认定非法捕捞水产品罪时，应当将外来入侵物种予以扣除。
既然非法捕捞水产品罪所侵犯的法益是水产资源和环境生态法益，因此在自己承包的水域捕鱼，就不宜构成非法捕捞水产品罪，如果行为危及公共安全，则可能构成其他犯罪。首先，承包水域的渔业资源归承包人所有，权利人有权处分自己财产，并未侵犯他人和国家的水产资源。比如，盗伐林木罪虽然侵犯了林业资源，但这种林业资源与财产权有密切关系，因此，如果承包人砍伐自己的树木，自然可以排除盗伐林木罪的成立。又如，传播性病罪侵犯的法益是社会管理秩序，但此社会管理秩序保护的是他人的人身安全。如果被害人在卖淫嫖娼过程中明知性工作者有性病，仍然接受服务，性工作者也不宜构成传播性病罪。其次，水产资源关注的是水产品的可再生性，因此不包括人工养殖的水产品。人工养殖的水产品具有可再生性，在自己承包的水域捕捞人工养殖的水产品自然无法侵犯这种水产资源法益。虽然《渔业法》第2条规定：“在中华人民共和国内水、滩涂、领海、专属经济区以及中华人民共和国管辖的其他海域从事养殖和捕捞水生动物、水生植物等渔业生产活动，以及渔业资源保护等活动，适用本法。”从表面上看，《渔业法》所规定的水产品并未排除人工养殖的水生动物和水生植物，但是《渔业法》属于行政法，它的规范保护目的不同于刑法，刑法中的水产品应当进行限缩解释。最后，《刑法》第341条第1款规定了危害珍贵、濒危野生动物罪，其犯罪对象为珍贵、濒危野生动物，既包括陆生野生动物，也包括水生野生动物。如果涉案动物属于人工驯养繁殖，人工繁育技术成熟、已成规模，作为宠物买卖、运输的，一般不再以犯罪论处。根据举重以明轻的当然解释方法，如果重罪都不打击人工驯养繁殖的野生动物，那么轻罪更不应该包括人工养殖的水产品。《刑法》第341条第2款规定了非法狩猎罪，其犯罪对象为珍贵、濒危野生动物以外的野生动物。它包括两类：一是国务院野生动物保护主管部门发布的有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物；二是省、自治区、直辖市重点保护的野生动物。显然，非法狩猎罪的对象也不包括人工养殖的上述动物。根据刑法的体系解释，非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪属于平行罪名，刑罚完全一样，前者针对的是水产品，后者针对的是水产品以外的野生动物，既然后者不包括人工养殖的动物，那么前者也不应该包括，否则就会导致刑法罪名之间的冲突与矛盾，违反罪刑均衡原则。
三、前置法中禁渔期与禁渔区的规范认定
区别于传统自然犯，法定犯具有双重违法性的特征，其不仅具有一般犯罪的刑事违法性，还以违反前置性行政法规为前提。因此，违反行政法规是法定犯的规范要素，该规范要素实质塑造了法定犯的构成要件。具体到非法捕捞水产品罪，禁渔期与禁渔区的规范成为其前置法违法性判断的重要着力点。关于禁渔期与禁渔区，水产资源法规有大量的规定。具体而言，大致有两种分类标准：一是普通规定与特别规定；二是全时段全区域禁渔和部分时段部分区域禁渔。普通规定指的是《渔业法》第44条所说的由省级以上人民政府渔业渔政主管部门规定的禁渔区和禁渔期。特别规定则不仅包括其他法律法规所设立的禁渔区和禁渔期，还包括根据特殊区域、特殊渔获物的不同特点设立的禁渔区和禁渔期。在普通规定中，如前所述，《野生动物保护法》规定县级人民政府也可规定禁渔区和禁渔期，但这与《渔业法》相抵触，对行为人不利，不能作为非法捕捞水产品罪的定罪依据。无论是普通规定，还是特别规定，又可以区分为全时段全区域禁渔和部分时段部分区域禁渔两类。
（一）全时段全区域禁渔
不少法律法规规定了全时段全区域的禁渔措施，首先，《生态环境法典》第1145条规定：“违反本法规定，在饮用水水源一级保护区内从事网箱养殖或者组织进行旅游、垂钓或者其他可能污染饮用水水体的活动的，由生态环境主管部门责令停止违法行为......”根据该条规定，饮用水水源一级保护区均为禁渔区，全时段都是禁渔期。其次，《野生动物保护法》第20条规定：“在自然保护地和禁猎（渔）区、禁猎（渔）期内，禁止猎捕以及其他妨碍野生动物生息繁衍的活动......”因此，在水生动物的自然保护地也是全时段全区域禁渔。根据《水生动植物自然保护区管理办法》的规定，水生动植物自然保护区分为国家级和地方级两类，前者由国务院批准设立，后者由省级人民政府批准，并报国务院渔业行政主管部门备案。按照该办法第16条的规定，水生动植物自然保护区内禁止进行狩猎和捕捞活动。最后，黄河上游的部分区域禁止渔猎。《黄河保护法》第30条第2款规定：“禁止在黄河上游约古宗列曲、扎陵湖、鄂陵湖、玛多河湖群等河道、湖泊管理范围内从事采矿、采砂、渔猎等活动，维持河道、湖泊天然状态。”
比较特别的是《长江保护法》第53条的规定，“......在长江流域水生生物保护区全面禁止生产性捕捞；在国家规定的期限内，长江干流和重要支流、大型通江湖泊、长江河口规定区域等重点水域全面禁止天然渔业资源的生产性捕捞。具体办法由国务院农业农村主管部门会同国务院有关部门制定......长江流域其他水域禁捕、限捕管理办法由县级以上地方人民政府制定。”根据2019年12月27日《农业农村部关于长江流域重点水域禁捕范围和时间的通告》的规定，长江上游珍稀特有鱼类国家级自然保护区等332个自然保护区和水产种质资源保护区，自2020年1月1日0时起，全面禁止生产性捕捞。长江干流和重要支流除水生生物自然保护区和水产种质资源保护区以外的天然水域，最迟自2021年1月1日0时起实行暂定为期10年的常年禁捕，其间禁止天然渔业资源的生产性捕捞。
然而，《刑法》第96条的规定显然有一定的争议。《刑法》第96条的表述为“本法所称违反国家规定”，此处的本法指的是刑法本身，并不包括其他部门法。因此，有观点认为，刑法以外的其他法律中的“违反国家规定”无须遵循《刑法》第96条的规定。比如，在针对《治安管理处罚法》第136条规定的违法记录封存条款的讨论中，对于违法记录封存的例外规定——“违反治安管理的记录应当予以封存......但有关国家机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外......”——就有观点认为国家规定可以包括部门规章，甚至可以包括地方性法规、地方政府的规范性文件。然而，从法秩序统一的角度，至少在关于定罪量刑的认定中，无论是刑法，还是其他法律，违反国家规定的内涵都应该保持一致，不能有所冲突。值得关注的是，2024年国务院办公厅发布了《关于坚定不移推进长江十年禁渔工作的意见》（以下简称《长江十年禁渔意见》），该意见重申了长江十年禁渔的规定，当然这个意见是否属于国家规定，仍有待进一步研究。需要说明的是，《长江保护法》第53条有“具体办法由国务院农业农村主管部门会同国务院有关部门制定”这样的表述，或许可以解释为法律对部门规章的特别授权，只是作为一种例外规定扩张了“国家规定”的范围。但如果没有这种特别规定，那么还是应该遵循《刑法》第96条的限制。
另外，《长江保护法》所规定的“长江流域其他水域禁捕、限捕管理办法由县级以上地方人民政府制定”与《渔业法》相冲突，它充其量只在渔业行政管理中具有法律效力，但不能作为非法捕捞水产品罪的定罪依据。对于非法捕捞水产品罪而言，长江流域其他水域的禁渔区和禁渔期必须由省级以上人民政府渔业渔政主管部门规定。
（二）部分时段部分区域禁渔
《渔业法》第44条有关禁渔区和禁渔期的规定就属于部分时段部分区域禁渔的措施。除此之外，《黄河保护法》第42条也规定，“国家实行黄河流域重点水域禁渔期制度，禁渔期内禁止在黄河流域重点水域从事天然渔业资源生产性捕捞，具体办法由国务院农业农村主管部门制定......”。同时，海洋的捕捞自然有时间和区域的限定，根据《农业农村部关于调整海洋伏季休渔制度的通告》，从每年5月1日开始，在渤海、黄海、东海及北纬12度以北的南海（含北部湾）海域，根据不同情况，休渔期从两个半月到四个半月不等。值得研究的是，海洋捕捞采取的是休渔制度，这是否等同于禁渔？休渔期（区）可否认定为刑法上的禁渔期（区）也存在一定的争议。从实质解释的角度来看，无论是休渔还是禁渔，都意味着在特定时间和区域内不得捕鱼，因此两者并无本质区别。之所以采取不同的表述，主要是因为最初的归口管理的行政部门不同，禁渔制度保护的是内陆水域的水产资源，由农业部门内设的渔业管理部门管辖，而休渔制度保护的是海洋水域的水产资源，由海洋渔政部门管辖，如今都统一由农业农村部渔业渔政管理部门管辖。从形式解释的角度来看，禁渔的文字含义就是禁止捕鱼，而休渔制度的内涵也是在休渔期和休渔区内禁止海洋捕捞，因此休渔并未超越禁渔的最大范畴，将休渔解释为禁渔，并未违反罪刑法定原则。
比较特别的是《野生动物保护法》关于迁徙洄游的禁渔规定，该法第20条第2款规定：“野生动物迁徙洄游期间，在前款规定区域外的迁徙洄游通道内，禁止猎捕并严格限制其他妨碍野生动物生息繁衍的活动。县级以上人民政府或者其野生动物保护主管部门应当规定并公布迁徙洄游通道的范围以及妨碍野生动物生息繁衍活动的内容。”这意味着对于迁徙洄游通道鱼类，迁徙洄游的通道和时段也属于禁渔区和禁渔期。一般来说，迁徙洄游的鱼类都会跨越县级行政区域，所以禁渔区和禁渔期也应该按照《渔业法》的规定，由省级以上人民政府渔业渔政主管部门规定。因此，不少地方依然是由省级人民政府渔业渔政主管部门对洄游水生生物的禁渔区和禁渔期作出规定。比如，上海市农业农村委员会2024年11月4日发布的《关于加强本市2025年鳗苗捕捞管理工作的通知》，规定了鳗苗的捕捞海域和捕捞期限（2025年1月15日至4月15日），禁止提前或逾期捕捞，也禁止越线捕捞。又如，《江苏省人民政府关于加强鳗鱼苗资源管理的通知》规定，沿海鳗鱼苗的禁捕期为每年的5月1日至第二年的2月15日。
四、触发刑事处罚的禁用工具与方法之限缩解释
可以肯定的是，并非所有违反前置法的行为，都有必要转致到刑法并发动刑事制裁。许多前置法的行为通常只具有低度的行政不法性，仅能够触发行政处罚，而真正能够触发刑法适用的情形相对较少。受我国自然犯与法定犯一体化立法体例的影响，什么样的前置法规范能够转致到刑法并无明确规定。不过，基于法体系的协调性与法秩序统一性，法定犯前置法规范应当满足层级与范围的双重要求。借此可以明确，非法捕捞水产品罪中的禁用工具与方法应当是相对限缩的。在司法实践中，非法捕捞水产品罪最常适用的是“两禁”犯罪，也即司法解释所说的在禁渔区（禁渔期）使用电鱼、毒鱼、炸鱼等严重破坏渔业资源的禁用方法或者禁用工具捕捞的。对于此类非法捕捞水产品罪，并无数量限制。有时即使渔获很少，也可能被追究刑事责任。
（一）有关禁用方法或者禁用工具的规定层级
根据《渔业法》第45条的规定，关于禁用方法或工具有三种标准：一是法律规定的全国性标准，也即炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源和渔业水域生态环境的方法进行捕捞的方法；二是部门规章规定的全国性标准，也即国务院渔业渔政主管部门规定的禁止使用的捕捞方法、禁用渔具目录、最小网目尺寸；三是地方性标准，也即省、自治区、直辖市人民政府渔业渔政主管部门规定的相关方法或工具。
当前，存在最大争议的就是地方性标准能否认定为司法解释所说的与电鱼、毒鱼、炸鱼具有等价值性的“等严重破坏渔业资源的”禁用方法或者禁用工具。仅以活饵和可视钓鱼为例，不同地区甚至相邻省份的规定都不尽一致，发文机构也不相同。比如，四川和重庆由农业农村厅发布通告。2022年5月，《四川省农业农村厅关于发布四川省天然水域禁用渔具和禁用捕捞方法名录的通告》规定，禁止使用的渔具包括刺网、张网、敷网、围网、拖网、地拉网、陷阱、耙刺、笼壶、掩罩、钓具等11类，禁止使用的捕捞方法包括电鱼、毒鱼、炸鱼、光诱捕鱼、“涸泽而渔”、活饵钓鱼、可视钓鱼等7种，其中活饵钓鱼被定义为用泥鳅、虾类等活体水生物打窝或者作为饵料进行垂钓。2021年，《重庆市农业农村委员会关于发布重庆市禁捕水域禁止使用的渔具和捕捞方法名录的通告》规定，禁止使用的渔具包括拖网、张网、陷阱、耙刺、地拉网、敷网、刺网、笼壶、掩罩、钓具、电鱼器等11类；禁止使用的捕捞方法包括电捕鱼、炸鱼、毒鱼、光诱捕鱼、泥鳅钓等5种。其中泥鳅钓被解释为“使用泥鳅、虾类作为窝料诱集鱼类进行垂钓”。又如，湖北则由省级人大制定地方性法规，2020年，《湖北省人民代表大会常务委员会关于长江汉江湖北段实施禁捕的决定》规定禁捕期间，禁止一人多杆、一线多钩、多线多钩垂钓，禁止使用视频装置等各类探鱼设备以及船艇、排筏等水上漂浮物进行垂钓，禁止使用含有毒有害物质的钓饵、窝料和添加剂及鱼虾类活体水生生物饵料垂钓。再如，湖南则既由人大出台地方性法规，也由农业农村厅发布通告。2021年12月3日，《湖南省人民代表大会常务委员会关于促进和保障长江流域禁捕工作的决定》规定，休闲垂钓不得一人多杆、一线多钩、多线多钩垂钓，不得使用视频辅助装置、探鱼设备垂钓，不得使用船艇、排筏等水上漂浮物进行垂钓，不得使用含有毒有害物质的钓饵、窝料和添加剂以及鱼虾类活体水生生物饵料垂钓。2021年，《湖南省农业农村厅关于将可视锚鱼等探鱼设备纳入全省禁用渔具范围的通告》规定，可视锚鱼等探鱼设备为全省禁用渔具。比较这些规范性文件，各地的做法也不完全相同。在重庆，只禁止使用泥鳅、虾类作为窝料诱集鱼类进行垂钓，但如果不用泥鳅打窝，只用泥鳅来垂钓则并不禁止。而在四川，禁止的范围则更大一些，无论是使用泥鳅、虾类等活体水生物打窝还是作为饵料进行垂钓都被禁止，但小鱼、水生昆虫（如水蜈蚣）是否属于和泥鳅、虾类具有等价值性的活体水生物则并不明确。至于湖南湖北，禁止的是鱼虾类活体水生生物饵料，这自然包括小鱼，但不包括水生昆虫。同时对于可视钓鱼，在四川、湖南、湖北被禁止，但在重庆未被明文禁止。
作为定罪量刑的关键要素，各个地方的标准互相矛盾，这严重影响了法治的统一性。如果说禁渔期和禁渔区的规定由于各个地方的地理环境和气候条件不同，不同时空水生物的种群生长规律可能有所不同，因此不同省、自治区、直辖市有不同的标准还可以接受。但是作为禁用方法或者禁用工具，很难想象A地的鱼类和B地的鱼类在可诱捕性上存在大的区别。因此，地方性标准只具有行政管理的意义，不能作为定罪量刑的标准。这也是为什么2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业农村部联合发布的《依法惩治长江流域非法捕捞等违法犯罪的意见》（以下简称《2020年惩治长江流域非法捕捞意见》）对于“两禁”犯罪规定了两种情况：一是“在禁捕区域使用电鱼、毒鱼、炸鱼等严重破坏渔业资源的禁用方法捕捞的”；二是“在禁捕区域使用农业农村部规定的禁用工具捕捞的”。
另外，由于《渔业法》和《野生动物保护法》同属非法捕捞水产品罪基础性的前置法规，如果两者互相冲突，自然应该选择对行为人更有利的条款。《野生动物保护法》第24条规定了禁止捕猎的工具和方法，其中第1款规定了国家标准，“禁止使用毒药、爆炸物、电击或者电子诱捕装置以及猎套、猎夹、捕鸟网、地枪、排铳等工具进行猎捕，禁止使用夜间照明行猎、歼灭性围猎、捣毁巢穴、火攻、烟熏、网捕等方法进行猎捕......”。而第2款则规定了地方性标准，“前款规定以外的禁止使用的猎捕工具和方法，由县级以上地方人民政府规定并公布”。由于“两禁”犯罪属于非法狩猎罪中的常见类型，司法实践中有不少判例仅以地方性标准作为发动刑罚权的依据，如在禁猎区（期）使用弹弓打麻雀就论以非法狩猎罪。然而，《野生动物保护法》第49条仅对违反第24条第1款的行为可追究法律责任，而对违反第24条第2款的行为并无任何追究法律责任的规定。这意味着，采取地方性禁用猎捕工具和方法进行捕猎并无法律后果，因此司法实践的类似做法明显违反了罪刑法定原则。同理，非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪属于平行罪名，刑罚也完全相同。根据《野生动物保护法》的精神，禁用方法或者工具的地方性标准显然不能作为非法捕捞水产品罪定罪量刑的依据。
（二）等价值性解释与部门规章规定的全国性标准
对于“两禁”犯罪，《2022年野生动物解释》只规定在禁渔期（区）使用电鱼、毒鱼、炸鱼等严重破坏渔业资源的禁用方法或者禁用工具捕捞的作为入罪标准情节严重的情形，并未如《2020年惩治长江流域非法捕捞意见》一样将“在禁捕区域使用农业农村部规定的禁用工具捕捞的”作为入罪条件。因此，在禁渔期（区）使用农业农村部规定的禁用工具捕捞的是否构成犯罪就值得研究。
首先，新旧《渔业法》都对禁止使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源的方法和禁止使用禁用的渔具、捕捞方法，最小网目尺寸以及其他保护渔业资源的措施作出了并列规定，其实这就意味着在立法者看来，部门规章规定的全国性标准不能等同于法律规定的全国性标准，不能想当然地把其解释为和炸鱼、毒鱼、电鱼一样的“等”其他破坏渔业资源的方法。
其次，新《渔业法》第45条的一个重要修改，就是从以往的单一资源破坏说转为资源、生态共同破坏说。“使用炸鱼、毒鱼、电鱼等方法”只有同时破坏渔业资源和渔业水域生态环境才属于被禁止的捕捞方法，但之前的《渔业法》则认为“使用炸鱼、毒鱼、电鱼等方法”只要破坏渔业资源就应该被禁止。因此，司法解释的兜底条款也应该根据新的《渔业法》进行理解。炸鱼、毒鱼、电鱼不仅会破坏鱼类，还会破坏其他物种，影响包括鱼类在内的所有水产品的生态环境，它们不仅减损了渔业资源，也破坏了生态环境，污染了水产品的生活环境。因此，如果一种捕捞方法没有破坏水产品的生态环境，不具有导致环境污染的具体危险，那就不能认定为和炸鱼、毒鱼、电鱼具有等价值性的破坏方法。即便行政法规和部门规章对这种方法加以禁止，那也是为了行政管理的必要。比如，《渔业法实施细则》第20条规定禁止使用鱼鹰捕鱼和敲罟作业，其中“敲罟”是一种历史悠久的传统捕捞方式，是利用木槌敲击船板发出的声波，令大黄鱼等石首鱼科鱼类晕厥而进行捕捞。但无论是鱼鹰捕鱼还是敲罟作业，都很难对水产品的整体生态环境造成破坏，因此它们只属于行政法所禁止的捕捞方法，并不属于刑法中的禁止工具。再如，2021年发布的《农业农村部关于发布长江流域重点水域禁用渔具名录的通告》（以下简称《长江禁用渔具名录》）规定了刺网、围网、拖网、地拉网、敷网、陷阱、笼壶等10个类别共36个禁用的具体渔具，上述渔具会对渔业资源带来破坏性的伤害，但大多无法破坏水产品的整体生态环境，因此它们只能作为行政执法的依据，不能一律认为和“炸鱼、毒鱼、电鱼”具有等价值性，从而作为认定犯罪的标准。
根据新的《渔业法》的规定，捕捞与垂钓是两个不同的概念，前者是生产性的，后者是娱乐性的。《渔业法》第44条第2款规定：“禁止违反禁渔区、禁渔期的规定从事捕捞活动，禁止违规垂钓。”法律将捕捞与垂钓予以并列规定，这也意味着不能将垂钓行为一律解释为捕捞。同时，该法第32条规定了捕捞的特别许可制度，同时规定：“个人通过娱乐性垂钓或者手工采集的方式零星获得水产品的，不属于捕捞作业，不需要申请捕捞许可证；县级以上地方人民政府渔业渔政主管部门应当加强管理，防止破坏渔业资源。”根据该条款，有关部门对于垂钓的管理，主要是防止其破坏渔业资源，这也从侧面反映了垂钓行为不太可能对水产品的整体生态环境造成破坏。因此，无论是采取可视锚鱼、水生活饵、一杆多钩等方式钓鱼，还是采取《长江禁用渔具名录》所规定的钓具，都不宜解释为“使用炸鱼、毒鱼、电鱼等方法”。如果渔获物数量较大、价值较高，当娱乐性垂钓转化为生产性捕捞时可以构成其他类型的非法捕捞水产品罪，但不属于“两禁”类犯罪。
需要补充说明的是，前述《生态环境法典》禁止在饮用水水源一级保护区内从事垂钓或者其他可能污染饮用水水体的活动，这自然也意味着禁止捕捞。但《长江保护法》第53条规定在长江流域水生生物保护区全面禁止生产性捕捞，在长江流域重点水域禁止十年天然渔业资源的生产性捕捞，显然这并不意味着对垂钓的全面禁止。国务院办公厅2024年发布的《国务院办公厅关于坚定不移推进长江十年禁渔工作的意见》规定，有关地方要根据实际情况探索开展垂钓管理地方性立法，划定长江禁捕水域禁止垂钓区或允许垂钓区，明确可使用钓具和可钓鱼类种类、数量、最小可钓标准。从逻辑上说，禁止垂钓区必然属于禁捕区，但禁捕区并不一定是禁止垂钓区。
值得注意的是，如果在非禁渔期（区）“使用炸鱼、毒鱼、电鱼等方法”捕鱼，对此可以进行行政处罚，但无论如何都不构成非法捕捞水产品罪，如果符合其他犯罪构成，如污染环境、危及公共安全等则可能构成其他犯罪。另外，即便在禁渔期（区）“使用炸鱼、毒鱼、电鱼等方法”进行捕鱼，也不是一律构成犯罪。前置法对此行为也有行政处罚的规定，因此必须尊重前置法，注意法律处罚的阶梯性，不能动辄采取重刑主义的立场。例如，《长江保护法》规定了长江流域重点水域全面禁渔，同时第86条规定，“采取电鱼、毒鱼、炸鱼等方式捕捞，或者有其他严重情节的，并处五万元以上五十万元以下罚款”。因此，《2022年野生动物解释》也认为，即便是“两禁”犯罪，如果符合条件也可不起诉、免予刑事处罚或者不作为犯罪处理。遗憾的是，在司法实践中很少见到类似的判例。
五、前置法规范竞合下法条关系的选择与适用
由于法定犯的构成要件普遍依赖前置法规范，且刑法中法定犯罪名之间存在大量的交叉与重叠，如何准确识别竞合类型并选择应适用的法条，直接关系罪刑法定原则与罪责刑相适应原则的落实。非法捕捞水产品罪的犯罪对象既包括水生动物，又包括水生植物。因此，其与《刑法》第341条的危害珍贵、濒危野生动物罪，非法狩猎罪，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪和第344条的危害国家重点保护植物罪都会出现法条关系的选择问题。
（一）法条关系与犯罪对象
首先，如果是珍贵、濒危野生动物，无论是陆生还是水生都属于危害珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象；其次，如果是有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物（以下简称三有动物）则属于非法狩猎罪的犯罪对象。比较复杂的是地方重点保护野生动物，根据《野生动物保护法》的规定，这是珍贵、濒危野生动物、三有动物以外的，由省、自治区、直辖市重点保护的野生动物，这个名录由省、自治区、直辖市人民政府制定、公布。但是地方重点保护野生动物中既有陆生动物，也有水生动物，如北京市园林绿化局发布的《北京市重点保护野生动物名录》就包括硬骨鱼纲鲤形目（如中华细鲫）、鲇形目、刺鱼目等多种鱼类。《野生动物保护法》第49条是非法狩猎罪的前置性法规，该条款规制的对象既包括三有动物，也包括地方重点保护野生动物。因此除了三有动物，非法狩猎罪的犯罪对象还包括地方重点保护野生动物的部分种类。根据《野生动物保护法》的规定，珍贵、濒危的水生野生动物以外的其他水生野生动物的保护，适用《渔业法》等有关法律的规定。地方重点保护野生动物中的水生动物就不应属于非法狩猎罪的打击范围。总而言之，除珍贵、濒危的水生野生动物以外的其他水生野生动物都属于非法捕捞水产品罪，而非非法狩猎罪的犯罪对象。
另一个复杂的问题是两栖、爬行动物。对于所有的珍贵、濒危的两栖类野生动物自然属于危害珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象。至于三有动物，2000年，国家林业和草原局发布的《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》包括两栖纲无足目、有尾目、无尾目3目10科291种动物，其中无足目包括鱼螈科（版纳鱼螈）1种动物，有尾目包括小鲵科、蝾螈科共计31种动物，同时爬行纲包括龟鳖目28种动物。按照这个名录，如果非法捕捞有尾目（如中国小鲵）、龟鳖目（如鳖）动物，这到底是构成非法狩猎罪，还是非法捕捞水产品罪就存在很大的争议。2007年，农业农村部制定了《国家重点保护经济水生动植物资源名录（第一批）》，其中包括乌龟和鳖。因此，问题就变得更加复杂了。
2020年，《全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》规定：“全面禁止食用国家保护的‘有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物’以及其他陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。”随后刑法也进行了修改，增加了非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪。2023年国家林业和草原局发布了新的三有动物名录，无足目、有尾目不再属于陆生野生动物，三有动物中只有253种两栖纲动物（如青蛙、蟾蜍），均属于无尾目动物。同时，爬行纲不再保留龟鳖目动物。因此，新的三有动物名录中两栖纲和爬行纲动物都属于非法狩猎罪的对象，同时地方重点保护野生动物中的无尾目动物应该被认定为非法狩猎罪的犯罪对象。龟鳖类动物不再属于陆生动物，而是按照水生动物管理。但需要注意的是，有不少龟鳖目动物，尤其是野外种群（如黑颈乌龟、草龟、花龟、山瑞鳖）都被规定为珍贵、濒危野生动物，因此这部分龟鳖目动物自然属于危害珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象。
值得注意的是，在三有动物名录中，有90种蛙科动物，但是牛蛙不属于三有动物。牛蛙属于外来入侵物种，1996年被列入水产新品种，按照水生物种管理，并不禁止食用。对于牛蛙，要注意区分合法养殖和外来入侵，对于他人合法养殖的牛蛙，如果进行捕捞，这可能构成盗窃罪。但如果牛蛙逃逸到自然水域，对外来入侵物种的捕捞行为自然不应以非法捕捞水产品罪论处。另外，如果随意释放、放生牛蛙，则可能构成《刑法》第344条之一规定的非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪。
根据《渔业法》第2条的规定，渔业生产活动不仅可以针对水生动物，还可以针对水生植物，因此《渔业法》等法律法规对禁渔期和禁渔区的规定也可以适用于水生植物，非法捕捞水产品罪的犯罪对象自然也包括水生植物。这就可能会出现与危害国家重点保护植物罪的适用选择问题。植物也有国家重点保护植物和非国家重点保护植物的区别，前者即2021年国家林业和草原局、农业农村部《国家重点保护野生植物名录》所规定的野生植物。根据《野生植物保护条例》的规定，野生植物是指原生地天然生长的珍贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物。该条例将野生植物区分为国家重点保护和地方重点保护野生植物。国家重点保护野生植物分为一级和二级两类。后者则是指除国家重点保护野生植物外，其他野生植物除外。植物以外，由省、自治区、直辖市保护的野生植物，它由省、自治区、直辖市人民政府制定并公布。由于《刑法》第344条危害国家重点保护植物罪的犯罪对象只限于国家重点保护野生植物，因此地方重点保护野生植物就不属于该罪的犯罪对象。植物也有水生和陆生两类，《国家重点保护野生植物名录》规定了不少水生植物，如野菱、莲（荷花）、莼菜。如果非法捕捞这几类水生植物，可能构成危害国家重点保护植物罪。但如果捕捞的是名录以外的其他水生植物，则有可能构成非法捕捞水产品罪。比较复杂的是，地方重点保护野生植物所列的水生植物是否属于非法捕捞水产品罪的对象，如2023年湖南省林业局、农业农村厅发布的《湖南省地方重点保护野生植物名录》将睡莲规定为地方重点保护野生植物，睡莲是一种水生草本植物，如果非法捕捞野生睡莲，数量较大、价值较高，这是否构成非法捕捞水产品罪呢？
对此，从体系解释的角度不宜将地方重点保护野生植物中的水生植物纳入非法捕捞水产品罪的打击范围。地方重点保护野生植物所列举的植物绝大多数并非水生植物，按照《森林法》的规定，森林包括乔木林、竹林和国家特别规定的灌木林，林木只包括树木和竹子。对于林木，如果盗伐或滥伐数量较大，可能构成盗伐林木罪或滥伐林木罪。但是如果采伐其他陆生植物，如地方重点保护植物名录中占较大比例的蕨类植物、草本植物、藤本植物，则不构成犯罪。因此，如果仅将占极少比例的水生植物纳入打击范围，这并不公平。同时，盗伐林木罪或滥伐林木罪所针对的林木并无地方标准一说，它执行的是全国性的统一标准，只要不是国家重点保护野生林木，其他林木就属于这两个罪的打击范围。因此，如果对水生植物根据各个地方不同名录标准来决定是否打击，这显然也不符合罪刑均衡原则。总之，对于水生植物还是应该采取全国性的统一标准，2007年，《国家重点保护经济水生动植物资源名录（第一批）》规定了坛紫菜、裙带菜、荸荠、菰（俗称茭白）等14种水生植物，如果非法捕捞上述植物数量较大、价值较高，则可能构成非法捕捞水产品罪。
（二）法条关系与竞合论
非法捕捞水产品罪与相关犯罪的法条关系也值得研究。突出的问题在于非法捕捞水产品罪与危害珍贵、濒危野生动物罪（危害国家重点保护植物罪）是属于排斥关系还是交叉关系，这里的核心问题在于《2022年野生动物解释》对危害珍贵、濒危野生动物罪不再采取一只入罪的做法，而是只有当价值二万元以上才构成犯罪。但非法捕捞水产品价值一万元以上则可能构成犯罪。因此，如果行为人非法捕捞珍贵、濒危水生野生动物价值在二万元以下一万元以上，这是否构成非法捕捞水产品罪呢？比如，野外种群的大鲵（俗称娃娃鱼）是国家二级保护野生动物，根据2019年农业农村部发布的《水生野生动物及其制品价值评估办法》，一条野生娃娃鱼的价格是2500元，国家二级重点保护野生动物的保护级别系数为5，所以其鉴定价格为12500元。如果非法捕捞两条以上大鲵可能构成危害珍贵、濒危野生动物罪，但如果仅捕获一条大鲵，这虽然不构成危害珍贵、濒危野生动物罪，但是否构成非法捕捞水产品罪呢？另外，2023年发布的《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释》也规定，非法采伐、毁坏涉案国家重点保护野生植物及其制品价值二万元以上的可能构成危害国家重点保护植物罪，如果非法采伐国家重点保护的水生野生植物未达二万元但在一万元以上，也会出现是否构成非法捕捞水产品罪的问题。
类似问题还发生在危害珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪的法条关系上。肯定说认为，非法狩猎罪的保护对象包括国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，如果行为人在禁猎区或者禁猎期，猎捕三只画眉，画眉是国家二级保护野生动物，价值共为15000元，这虽然不构成危害珍贵、濒危野生动物罪，但构成非法狩猎罪。这种观点明显错误，属于典型的重刑主义思维。
无论是非法狩猎罪与危害珍贵、濒危野生动物罪，还是非法捕捞水产品罪与危害珍贵、濒危野生动物罪（危害国家重点保护植物罪）都应认定为排斥关系，而非竞合关系。根据《野生动物保护法》第2条的规定，危害珍贵、濒危野生动物罪针对的是珍贵、濒危野生动物，非法狩猎罪针对的则是珍贵、濒危野生动物以外的其他陆生野生动物；非法捕捞水产品罪的对象则是珍贵、濒危野生动物和国家重点保护植物以外的其他水产品。犯罪对象泾渭分明，不同罪名的犯罪对象并不存在包含关系和交叉关系。在逻辑上，三有动物和地方重点保护野生动物都与国家重点保护野生动物互相排斥，同理，国家重点保护植物与非国家重点保护植物也不存在逻辑上的包含关系或交叉关系。因此，如果行为人非法捕捞国家重点保护的水生野生动物，没有达到危害珍贵、濒危野生动物罪的入罪标准，那应该直接认定为无罪，而无须再绞尽脑汁硬要论以非法捕捞水产品罪。
退一步来说，即便认为危害珍贵、濒危野生动物罪属于特别罪名，非法狩猎罪和非法捕捞水产品罪属于普通罪名，在不成立特殊罪名的情况下，如果没有法律的特别规定，普通罪名也不能兜底适用，否则罪刑法定原则就会被彻底颠覆。对于法条竞合的兜底，立法者只在《刑法》第149条有过特别规定，允许普通法兜底适用。除此之外，普通法的兜底都应该被严格禁止，否则无论是立法还是司法限缩刑罚权的努力都会归于虚空，重刑主义就会以技术主义之名死灰复燃。《2022年野生动物解释》原本就是为了限制原司法解释中珍贵动物一只入罪这种过于严厉的规定，避免刑罚过度挤压行政处罚的空间，为《野生动物保护法》规定的行政法、刑法配合适用的阶梯制处罚留下空间。然而，按照肯定说的观点，即便没有司法解释所规定的入罪标准，也应该千方百计地寻找其他罪名加以适用。按照这种逻辑，即便没有达到非法狩猎罪或非法捕捞水产品罪的入罪标准，如仅非法猎捕了一只画眉，既不能构成危害珍贵、濒危野生动物罪，也无法构成非法狩猎罪，但是不是可以考虑论以《刑法》第293条的寻衅滋事罪中的“任意损毁、占用公私财物”，画眉不也属于国家财产吗？毕竟只要财物价值二千元以上就可以成立寻衅滋事罪。需要特别强调的是，在司法实践中，不少司法官员有浓厚的入罪思想，但鲜有出罪思维，对于司法解释所规定的出罪条款，总是想方设法予以规避，其中最常见的方法就是随意解释法条关系，一个法条不能入罪，那就换一个法条。比如，2024年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的，不以本罪论处，构成其他犯罪的，依法以其他犯罪追究刑事责任。”根据司法解释的规定，虚开增值税专用发票罪不应认定为行为犯，如果没有骗税目的，那就不构成此罪。但个别司法人员认为，这种行为虽然不构成虚开增值税专用发票罪，但只要开票人收受了费用，即便是开票的必要费用，则开票人可构成非法出售增值税专用发票罪，购买者也可构成非法购买增值税专用发票。按照这种解释技巧，司法解释的限缩变得没有任何意义。对于纯粹的技术主义解释方法，考夫曼曾经有警戒：纯粹技术性的法学如同性工作者一般，可以为任何人服务，也可以被任何人利用。每个受到良好训练的法学家基本上都能证明任何其想要的结果，反而是那些并非法学家的正派人士不屑于使用这一技能。这句话值得每一个法律人深思。
还有必要说明的是无证捕捞的定性问题。《渔业法》第32条第1款规定“国家对捕捞业实行捕捞许可证制度”，这里主要涉及非法捕捞水产品罪和非法经营罪的关系问题。首先，虽然法律实施捕捞许可制度，但法律法规所规定的禁渔期和禁渔区对于有证和无证者普遍适用，不能认为对于无证捕捞者而言，因为没有获得捕捞许可，所有时段和水域都属于禁渔期、禁渔区。法律法规关于禁渔期和禁渔区的规定与法律有关捕捞许可证制度的规定在规范保护目的上并不相同，不能等价视之。因此，无论是有证还是无证捕捞，都应该根据《刑法》第340条和司法解释的相关规定，认定其是否构成非法捕捞水产品罪。其次，《渔业法》第32条第6款规定娱乐性垂钓不属于捕捞作业，无须申请捕捞许可证，但是如果垂钓不再是娱乐性，而变成生产性活动，那么这种垂钓行为也就转变为捕捞活动，即便申请捕捞许可证也可能成立非法捕捞水产品罪。最后，对于无证捕捞者而言，如果渔获物未达到非法捕捞水产品罪的入罪标准，如在海洋捕捞未达一万公斤或者价值未到十万元的，就不构成非法捕捞水产品罪，更不构成非法经营罪。非法经营罪的刑罚远重于非法捕捞水产品罪，绝不能因为不构成轻罪，反而以重罪兜底适用。另外，如果渔获物远超非法捕捞水产品罪的入罪标准，如在海洋捕捞获得水产品数十万公斤以上或者价值数百万元以上的，也不能因为非法捕捞水产品罪的最高刑（三年有期徒刑）太低，而认为非法捕捞水产品罪与非法经营罪属于想象竞合，从而按照重罪论处。非法捕捞水产品不属于市场性的非法经营行为，它没有侵犯市场秩序，因此两罪既非法条竞合关系，也非想象竞合关系。总之，不能认为只要违反了许可制度，就有认定非法经营罪的可能，非法经营罪所违反的许可制度必须是市场经营许可制度。同理，买卖捕捞许可证也不属于非法经营罪中的“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”。
另一个值得讨论的问题是盗窃罪与非法捕捞水产品罪的关系问题。如前所述，如果偷捕他人承包水域中的水产品，这构成盗窃罪没有问题。但如果在公共水域非法捕捞，如上文提到的非法在海域捕捞数额巨大的鱼类，这是否构成盗窃罪呢？有观点认为，如果非法获取矿产资源同时符合非法采矿罪和盗窃罪的，应当以盗窃罪从一重罪论处。按照这种逻辑，无论是无证非法捕捞，还是有证者违反规定非法捕捞水产品，只要数额巨大，都可以重罪盗窃罪论处。我国《宪法》第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”但国家对自然资源的所有权只是一种代表全民实施的专有管理权，而非财产所有权。否则只要摘几片树叶、舀几勺河水，就可能属于多次盗窃，那刑法几乎就无边无界了。因此，对于公共水域的水产资源，无论是有证非法捕捞，还是无证非法捕捞，都不可能与盗窃罪存在竞合关系。
六、结语
非法捕捞水产品罪属于典型的法定犯，必须根据前置法来确定构成要件的内涵。除《渔业法》以外，保护水产资源法规还包括大量的资源保护法规和环境保护法规，当这些法律法规存在冲突时，必须选择对行为人有利的条款加以适用。前置法必须符合《刑法》第96条的规定，如果没有法律的授权，部门规章等规范性文件都不能对构成要件进行填补，对于刑事司法，行政权必须保持必要的节制。由于水产资源法规的复合性，非法捕捞水产品罪所侵犯的法益既包括水产资源法益，也包括环境生态法益，只有同时侵犯这两种法益，才可能构成该罪。
根据前置法的规定，禁渔期与禁渔区有普通规定与特别规定两类。《野生动物保护法》《长江保护法》认为县级人民政府也可规定禁渔期（区），这与《渔业法》相抵触，不能作为非法捕捞水产品罪的定罪依据。在当前司法实践中，非法捕捞水产品的“两禁”犯罪占极高比例，司法限缩势在必行。按照《渔业法》的规定，关于禁用方法或工具既有法律规定的全国性标准，也有部门规章规定的全国性标准，还有省、自治区、直辖市人民政府渔业渔政主管部门规定的地方性标准。不少司法机关将这三类标准等量齐观，导致刑罚权的滥用。如泥鳅钓鱼、多杆钓鱼等地方性标准都不能作为刑事处罚的依据，部门规章规定的全国性标准也应该慎重甄别，根据等价值原则判断其是否和电鱼、毒鱼、炸鱼这些方法一样具有同等破坏渔业资源和水域生态环境的后果。
非法捕捞水产品罪的犯罪对象既包括水生动物，也包括水生植物。因此，它与刑法中其他保护动物和植物有关的罪名会发生选择适用的问题。它们之间不是法条竞合关系，而是排斥关系。统计显示，非法捕捞水产品罪的涉案主体文化程度和经济收入都相对较低，对于社会危害性不大的行为，没有必要一律动用刑法进行打击。司法人员应当换位思考，心怀悲悯，明德慎罚，哀敬折狱，法律应有其必要的温度。
生态环境与全人类有关，因此必须以法治力量推进生态文明建设。但法治从来不是严刑峻法，不是“弃灰于道者，断其手”，它与崇尚重刑、专任刑法的法家有着本质区别。《汉书·艺文志》说：“法家者流......无教化，去仁爱，专任刑法，而欲以致治，至于残害至亲，伤恩薄厚。”法家称为“刑家”更为合适，它只重刑名法术，独用刑法进行社会治理。法治当然不同于“刑家”，它必须用好包括刑法在内的诸多部门法对生态环境进行综合治理。对于法定犯而言，刑法必须谨守其补充法、最后法的角色，刑法谦抑的理念从来没有过时。
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