日前，“周泰·焦点”第24期——聚焦两高最新贪污贿赂司法解释在线上播出。本期焦点由北京大学法学院研究员江溯教授担任主持人，并邀请到华东政法大学李翔教授担任主讲，对该新司法解释的亮点及意义进行探讨。与谈人包括北京周泰律师事务所高级合伙人张晓强律师、北京周泰律师事务所合伙人秦圣卓律师、北京周泰律师事务所聂笑阳律师、北京周泰律师事务所徐嘉欣律师。
本文是徐嘉欣律师以《突破还是“鸡肋”？—— <贪污贿赂司法解释（二）》第21条自首认定新规深度解读> 》为主题的发言实录，整理刊发以飨读者。
全文共： 3176字 预计阅读时间： 8分钟
徐嘉欣
北京周泰律师事务所 律师
2026年4月10日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2026〕6号，以下简称《解释（二）》），自2026年5月1日起施行。这是继2016年《解释（一）》施行十年后，针对腐败犯罪新形态、新手段作出的一次系统性回应，全文虽仅24条，却引发实务界和理论界的广泛讨论。其中，第8条在同等保护、参照适用等方面引发热议，第11条在预期收益型受贿数额计算标准上法理争议不断。同样值得关注的，是专门就自首认定作出特殊规定的第21条。
第21条规定：监察机关掌握的被调查人贪污、贿赂行为尚未达到数额较大，被调查人主动、如实供述监察机关尚未掌握的本人绝大部分犯罪事实的，以自首论。这一规定直击长期困扰实务的“同种罪行自首认定难”问题，也触及刑法总则第67条关于自首的解释和认定。本文结合该条款的规范内涵、实务局限以及辩护策略，略陈管见，与同仁探讨。
规范构造：第21条的两个核心要件
第21条所确立的特别准自首，其适用须同时满足两项严格的条件。
（一）前置条件：已掌握的事实尚未达到“数额较大”门槛
这是第21条适用的核心前提。根据现行规定，贪污罪和受贿罪的“数额较大”标准一般为3万元。最高人民法院、最高人民检察院马岩等同志在《 <关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）> 的理解与适用》（以下简称《理解与适用》）中明确指出，须“监察机关掌握的被调查人贪污贿赂行为尚未达到数额较大，不构成犯罪。如果构成犯罪，则不适用该规定”。
（二）范围条件：供述“尚未掌握的本人绝大部分犯罪事实”
“绝大部分”是一个程度性标准，根据前述《理解与适用》，实务中需结合全案犯罪事实的数额进行综合判断。参照2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第2条[1]对于“主要犯罪事实”的解释，“已交代的犯罪情节重于未交代的，或者已交代的犯罪数额多于未交代的，一般应认定为如实供述主要犯罪事实”。由此，“主要”可以理解为超过50%。“绝大部分”应当比“主要”的范围更加严格。但问题在于，两者之间的区分度有多大？多数观点认为，“绝大部分”通常意味着80%以上。这个比例标准在实务中如何把握，目前尚无明确指引，恰恰是辩护工作可以着力突破的空间。
自首制度的框架和实践：理解第21条的制度坐标
对于第21条的评价两极分化，有观点认为该条是突破性条款，也有观点认为该条纯属“鸡肋”条款。要准确理解、评价第21条，有必要先回顾自首制度的基本框架。
我国刑法第67条对自首进行了明确规定，区分了一般自首和准自首[2]。根据1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第2条[3]，准自首的成立须满足“没有自动投案”与“如实供述司法机关尚未掌握的不同种罪行”两个要件，由此确立了供述同种犯罪不认定准自首的规则，准自首被牢牢绑定在了不同种罪行上。
在此基础上，2009年最高法、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第1条第4款第2项[4]规定了一个例外情形，对于“没有自动投案、办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立、如实供述办案机关还未掌握的同种罪行”的情形，也认定为准自首。该规定首次将同种罪行的如实供述纳入准自首的认定范围。
第21条正是在这一脉络下的延续与拓展，与2009年《意见》共同构成了职务犯罪同种罪行自首认定的“双轨例外机制”。2009年《意见》解决的是“已掌握事实不成立”情形下的同种罪行自首问题，而第21条解决的是“已掌握事实未达入罪门槛”情形下的同种罪行自首问题。
虽然表面上看这是两个例外条款，是对同种罪行自首认定的突破，但仔细探究，不管是掌握的线索不足以构成犯罪，还是掌握的线索针对的犯罪事实不成立，这两个前提都是不构成犯罪，并没有“构成同种罪行”的前提条件。因此，本质上并没有超越刑法第67条和98年司法解释所构建的自首制度的限制。
评价第21条，除了自首的基本框架之外，还需要考虑职务犯罪自首认定的司法实践。应当说，职务犯罪自首的认定远比普通犯罪更艰难。一方面，由于职务犯罪案件办理程序的特殊性，其到案方式相对复杂，实务中对主动投案的认定标准也更为严格，就连“电话通知到案是否属于主动投案”都能争议不断，至今没有定论，导致一般自首的认定通道严重受阻。另一方面，职务犯罪罪行的种类相对单一，被调查人到案后主动供述大量未掌握犯罪事实的情形十分普遍，但所供述的事实性质往往与办案机关已掌握的线索属于同一种类。囿于同类罪行不构成自首的规定，即便被调查人主动供述了绝大部分犯罪事实，依然不能认定自首。由此，自首制度在职务犯罪领域的激励功能被严重弱化，辩护工作犹如“螺蛳壳里做道场”，举步维艰。
客观检视：第21条的积极面向和适用障碍
考虑职务犯罪自首认定的规范框架和艰难现状，《解释（二）》第21条无疑是作出了积极回应。尽管其适用范围受到一定限制，但它在规范层面所表达的“在符合特定条件下允许同种罪行构成自首”的司法理念，与2009年《意见》的规定一同为职务犯罪案件自首认定增加了新的可能性。
第21条的局限性也非常明显，核心争议集中于3万元的适用门槛。不少观点指出，贪污数额较大的标准仅为3万元，监察机关立案调查时掌握的线索极易达到，致使该条规定几乎没有适用的余地，仅可能对纪委监委的调查具有一定的推动作用。对此，有观点认为“未达数额较大”应当解释为20万以下，即数额较大区间的上限，以求拓宽其适用范围。这样的观点很难得到支持，但可以折射出第21条适用范围过窄的现实困境。由此引发一个不可回避的问题：当监委掌握线索金额超过3万元，但被调查人主动供述的事实与已掌握的事实存在实质性差异，能否援引该条体现的立法精神，参照自首予以减轻处罚？这一问题，值得在后续实践中持续探索。
辩护实务：阶梯式审查、精准化突破
在个案辩护中，自首、立功、退赔退赃，历来是当事人和家属最为关切的问题。依据《常见犯罪的量刑指导意见》，对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。这一量刑空间给了律师充分的动力去挖掘特别自首的空间。因此，对自首情节的考察绝不能仅仅以起诉意见书认定的为准，审查到案经过、立案审批表，仔细比对监察机关掌握的线索内容、首次供述的时间等等，按照一般自首，准自首，以及两类特别准自首的阶梯式排查。对于电话通知到案等有争议的情形，更应当结合既判案例、法理论证等据理力争。
此外，需要注重综合运用自首与退赃退赔的叠加效应，构建多重从宽辩护体系，最大化当事人合法权益。
需要特别提醒的是，在争取自首认定的过程中，绝不能心存侥幸。职务犯罪案件的认定对口供的依赖度极高，当客观证据缺位时，口供极易成为重要的甚至唯一的定罪根据。切不可轻信“编造的证据无法形成闭环”，虚假供述反而可能带来更大的风险。
结语:在规范边界内穷尽辩护空间
第21条既未超出自首制度基本框架，亦未突破自首的语义范围，而是在原有制度框架内，进一步明确了已掌握事实不构成犯罪的自首认定规则，是自首制度的应有之义。对辩护律师而言，关键在于精准理解第21条的规范内涵和适用边界，既不夸大其适用范围，更要努力挖掘其在个案中的参照适用的价值。在具体案件中，应当在第一时间梳理监察机关掌握的事实范围、数额，判断是否符合第21条的适用条件，并结合一般自首、特别自首、积极退赃等多重从宽路径，构建系统性的辩护方案。在从严惩治腐败的刑事政策背景下，自首认定的每一个细节都可能直接影响当事人的刑期，精准把握规范边界、穷尽一切辩护空间，是我们作为刑事律师的职责所在，也是专业价值所在。
注释：（向上滑动阅览）
[1] 犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。
[2] 一般自首（第67条第1款）：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
特别自首/准自首（第67条第2款）：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
[3] 如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握或判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论；属同种罪行的，可以酌情从轻处罚，如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
[4] 2009年《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握但尚未受到调查谈话、讯问、未被采取强制措施时主动投案，构成自动投案。没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论——（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
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