基本案情：
被告人杨某与被害人吴某系朋友关系。某日，被告人杨某在某娱乐场所内，以借用被害人吴某手机为由，趁被害人吴某不备，以吴某告知的手机解锁密码投试吴某支付宝“网商银行”支付密码的方式成功从被害人吴某手机支付宝“网商贷”贷款人民币45000元，并提现44979.95元（扣除了部分手续费）至被害人吴某支付宝绑定的银行卡内。接着，被告人杨某再投试被害人吴某微信支付密码，成功将上述银行卡内人民币44797元分两次转至其本人微信账户内，后删除被害人吴某手机中的借款记录。案发后，被告人杨某被羁押于确山县看守所。被告人杨某在归案后如实供述了自己的罪行，并且自愿认罪认罚。其家属已赔偿被害人吴某全部损失，并取得吴某谅解。那么，本案中的被告人杨某借用他人手机，以投试密码的方式从被害人手机支付宝“网商银行”贷款，并将贷出款项转至自己账户的行为应当认定为诈骗类罪还是盗窃罪？
确山县资深刑事辩护律师要永辉分析认为，本案定性的关键点在于被告人杨某的主观故意内容以及究竟是哪一行为使被告人杨某实现了非法占有，具体分析如下：
（1）被告人杨某供述其当时是想从被害人吴某手机里面转点钱用，发现吴某微信、支付宝余额中没有什么钱，就打开支付宝“网商贷”从中贷款并提现、转账。结合被告人杨某的供述内容，其主观目的是从被害人吴某处窃取财物，无诈骗金融机构的主观故意。
（2）吴某将手机交给杨某，并告知手机解锁密码时并未意识到自己的行为将会给自己带来财产方面的重要改变。杨某取得手机后，以吴某身份申请吴某支付宝“网商贷”贷款人民币45000元，后提现至吴某银行卡账户内，此时，吴某尚未遭受实际损失，尚不能认为吴某丧失其对银行卡内款项的占有。至此，杨某以上行为尚不足以评价为犯罪，支付宝“网商贷”的主体及吴某尚且不能认定为刑事“被害人”。
（3）被告人杨某真正实现非法占有是其通过投试被害人吴某微信支付密码，成功将被害人吴某银行卡中的款项44797元转至其微信账户。杨某最终得以占有吴某银行卡内上述款项的决定性因素在于其实施了秘密窃取行为，其以被害人吴某身份申请支付宝“网商贷”放款仅仅是为窃取吴某上述款项的行为方式。
因此，被告人杨某的行为完全符合盗窃罪的犯罪构成，故被告人杨某的行为应当认定为盗窃罪，犯罪金额应认定为44797元。
具有丰富的律师执业经验，专业从事刑事辩护十多年的要永辉律师认为，对类似于本案利用第三方支付平台侵犯财产的行为应认定为盗窃罪还是诈骗类犯罪主要考虑以下几点：一是盗窃罪与诈骗类犯罪的界限；二是机器、网络终端能否被骗；三是能否彻底豁免手机机主的责任。
1.盗窃罪与诈骗罪等其他犯罪的主要不同点在于行为人侵犯的法益、如何打破“占有”、主观故意不同。
盗窃罪侵犯的法益是权利人对财物的占有和支配，打破占有是秘密转移行为。诈骗罪侵犯的法益是权利人对财物的利用和处置过程，打破占有是权利人基于错误意识对自己财物进行处分。“网商银行”是经中国银保监会批准设立的商业银行，属于金融机构。行为人冒用他人身份在金融机构申请贷款，放款项至权利人支付宝等或绑定的银行账户中，再转移给自己的行为应认定为“盗窃”。以本案为例，被告人杨某犯罪手段分为两步；一是以吴某名义申请贷款，贷款发放至吴某账户；二是将发放至吴某账户中的贷款转移至本人账户。假设杨某在申请贷款后并没有向本人账户转移或发生其他消费行为，此时的网商银行和吴某都没有遭受实际的损失，发放至吴某账户中的款项仍为吴某占有，吴某对该账户具有抽象或者概括的占有、支配意思。此种冒用他人名义申请贷款的行为不足以评价为犯罪。杨某取得款项起决定性作用的是投试出支付宝密码后秘密“转移”，这才彻底打破吴某对其账户款项的占有。如认定为诈骗类犯罪，意味着杨某在银行放款后既遂，即使杨某放弃非法占有的目的，主动偿还，也只能作为从轻或减轻处罚的酌情情节，显然不妥。另外，杨某主观上是从吴某处窃取财物，无诈骗金融机构的故意。确山县看守所家属委托律师会见电话：15824811815。
2.不能推断智能机器或者网络终端能够被骗。
智能机器、网络终端是背后的程序在支持其正常运转，只能够根据事前设定好的程序进行审核认证，进而处分财产，并没有人的介入和判断，这种建立在程序检验上的形式审核，是无法对交易是否确实存在作出实质性判读。虽然《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》明确了ATM机作为可诈骗对象，但毕竞是法律拟制规定，无法推断出所有机器、网络终端均能成为被诈骗的对象。本案也非是程序设定者陷入认识错误，且财产的处分并不是由陷入认识错误的程序设定者完成的，“网商银行”并非被骗。
3.不应彻底豁免手机机主的过错责任。
基于“网商贷”的贷款业务属性，在客户能够正常使用第三方支付平台，准确输入密码，进行短信或者头像验证，“网商银行”即推定该用户是银行真实客户，操作系统自然推定该行为是客户贷款的真实意思，不再进行其他人工验证。事实上，直到行为人拿到贷款没有按约还本付息并对银行催告无动于衷时，网商银行遭受的损失才算发生。如杨某在银行放款后成立既遂，则漠视了银行正常商业运作规律，加重责任负担。而杨某对吴某手机的占有是经过吴某同意的，此时，吴某对自己手机和账户的保管责任仍需承担相应的“过错”责任。《最高人民法院关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》第七条第三款的规定，可以反映出在网络盗刷交易中，手机机主具有过错应承担相应责任，可认定为被害人。【如您有法律问题需要咨询，请致电要永辉律师：15824811815。要永辉律师执业十五年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉确山县看守所会见流程，熟知确山县公检法办案程序，可以为羁押在确山县看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、申诉控告、上诉再审等各类刑事辩护专业法律服务】
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