摘要：本文非辩护意见，只是基于法律、行政法规之常识性规定对于公开报道广州中院一审判决作出的评析。作者认为这个判决没有法律依据，某科技公司即便走私了镓、锗，也依法不构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，这是基于法律、行政法规的基本判断。
关键词：镓 锗 两用物项 限制出口
一 、案情介绍
据媒体公开报道，2026年6月25日，广州中院对某科技公司走私出口管制物项锗、镓一案作出一审判决。法院审理查明：2023年8月至2024年12月期间，该公司违反国家出口管制规定，通过伪报品名、骗取两用物项出口许可证等方式，将9377余千克、货值5676万余元的管制物项锗、镓走私出境。据此，法院以走私国家禁止进出口货物定罪，对直接负责的主管人员、其他直接责任人员分别定罪量刑。
本文从镓、锗作为出口管制物项之管理属性入手，层层提示其作为限制出口货物不应当成为走私国家禁止进出口的货物、物品罪之对象，不符合该罪的构成条件，从而对上述一审判决进行解析、批评。
二、镓、锗被列入《两用物项出口管制清单》，其作为出口管制物项之法律依据
商务部、海关总署于2023年7月3日联合发布2023年第23号公告（关于对镓、锗相关物项实施出口管制的公告）(以下简称2023第23号公告)，2023第23号公告自2023年8月1日起正式实施。
2023第23号公告规定的镓相关物项共8项，包括：金属镓（单质）、氮化镓（包括但不限于晶片、粉末、碎料等形态）、氧化镓（包括但不限于多晶、单晶、晶片、外延片、粉末、碎料等形态）、磷化镓（包括但不限于多晶、单晶、晶片、外延片等形态）、砷化镓（包括但不限于多晶、单晶、晶片、外延片、粉末、碎料等形态）、铟镓砷、硒化镓（包括但不限于多晶、单晶、晶片、外延片、粉末、碎料等形态）、锑化镓（包括但不限于多晶、单晶、晶片、外延片、粉末、碎料等形态）。
2023第23号公告规定的锗相关物项共6项，包括：金属锗（单质，包括但不限于晶体、粉末、碎料等形态）、区熔锗锭、磷锗锌（包括但不限于晶体、粉末、碎料等形态）、锗外延生长衬底、二氧化锗、四氯化锗。
2023第23号公告是《出口管制法》于2020年12月1日实施后的第四个关于出口管制的公告。公告规定的管制物项被列入2024年12月1日实施的《中华人民共和国两用物项出口管制清单》（以下简称《两用物项出口管制清单》），其中镓相关物项被编入管制编码3C001，锗相关物项被编入管制编码3C002。
三、镓、锗作为出口管制两用物项，其管理属性是限制出口货物
《对外贸易法》是我国对外贸易的基本法，它原则性地规定了对于进出口货物的管理措施，包括货物、技术、服务的禁止、限制性管理措施，对外贸易秩序，对外贸易调查，等等。《对外贸易法》对于进出口货物的管理属性分为自由进出口、限制进出口、禁止进出口。而关于进出口货物的管理属性的法定性由《对外贸易法》规定，《对外贸易法》第十二条规定国家基于十二项原因，可以限制或者禁止有关货物、技术的进口或者出口，其中涉及出口限制或者禁止的有八项，包括 “维护国家安全、社会公共利益或者公共道德”等。这些限制或者禁止出口货物、技术的规定，为《出口管制法》奠定了基础。
《出口管制法》第十条规定：“根据维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务的需要，经国务院批准，或者经国务院、中央军事委员会批准，国家出口管制管理部门会同有关部门可以禁止相关管制物项的出口，或者禁止相关管制物项向特定目的国家和地区、特定组织和个人出口。”第十二条规定：“国家对管制物项的出口实行许可制度。出口管制清单所列管制物项或者临时管制物项，出口经营者应当向国家出口管制管理部门申请许可。出口管制清单所列管制物项以及临时管制物项之外的货物、技术和服务，出口经营者知道或者应当知道，或者得到国家出口管制管理部门通知，相关货物、技术和服务可能存在以下风险的，应当向国家出口管制管理部门申请许可：（一）危害国家安全和利益；（二）被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具；（三）被用于恐怖主义目的。”
《两用物项出口管制条例》第十四条规定：“国家对两用物项的出口实行许可制度。出口两用物项出口管制清单所列两用物项或者实施临时管制的两用物项，出口经营者应当向国务院商务主管部门申请许可。相关货物、技术和服务存在出口管制法第十二条第三款规定情形的，出口经营者应当依照出口管制法和本条例的规定向国务院商务主管部门申请许可。法律、行政法规、军事法规另有规定的，从其规定。”
根据上述法律、行政法规的规定，镓、锗作为被列入《两用物项出口管制清单》的两用物项，其管理属性是限制出口货物。镓、锗在内的两用物项均应当办理两用物项出口许可证才能出口，是限制出口货物，其在未申领出口许可证的情况下，不得出口。这个不得出口，与禁止出口是两个管理属性完全不同的概念。
四、《出口管制法》《两用物项出口管制条例》对于国家禁止出口管制物项作出了规定，目前包括镓、锗在内的两用物项均不在此列，只有对特定国家之特定用户、特定用途之禁止性规定
《出口管制法》所规定的出口管制措施包括禁止出口和限制出口两种管理方式。根据《出口管制法》第二条，“本法所称出口管制，是指国家对从中华人民共和国境内向境外转移管制物项，以及中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项，采取禁止或者限制性措施。”
《出口管制法》第十条规定：“根据维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务的需要，经国务院批准，或者经国务院、中央军事委员会批准，国家出口管制管理部门会同有关部门可以禁止相关管制物项的出口，或者禁止相关管制物项向特定目的国家和地区、特定组织和个人出口。”
目前对于两用物项出口管制加强管控，采取禁止出口措施限于特定国家之特定用户、特定用途。如商务部公告2026年第1号（关于加强两用物项对日本出口管制的公告），公告规定：“禁止所有两用物项对日本军事用户、军事用途，以及一切有助于提升日本军事实力的其他最终用户用途出口。任何国家和地区的组织和个人，违反上述规定，将原产于中华人民共和国的相关两用物项转移或提供给日本的组织和个人，将依法追究法律责任。”又如，商务部公告2024年第46号（关于加强相关两用物项对美国出口管制的公告），该公告规定：“禁止两用物项对美国军事用户或军事用途出口。”
除了上述特定国家之特定用户、特定用途的禁止出口措施外，我国还发布了一些对于特定国家或地区列入出口管制管控名单的实体实施禁止出口措施。如，商务部公告2026年第20号(关于公布将7家欧盟实体列入出口管制管控名单的公告），公告公布了赫斯塔尔公司（FN Herstal, Fabrique Nationale de Herstal）等7家实体，规定：“一、禁止出口经营者向上述7家实体出口两用物项，禁止境外组织和个人将原产于中华人民共和国的两用物项转移或提供给上述7家实体；正在开展的相关活动应当立即停止。二、特殊情况下确需出口的，出口经营者应当向商务部提出申请。”又如，商务部公告2026年第23号（关于公布将10家美国实体列入出口管制管控名单的决定的公告），公告公布了艾维奥克斯公司（Aveox, Inc.）等10家实体，规定：“一、禁止出口经营者对上述10家实体出口两用物项，禁止任何国家和地区的组织和个人将原产于中国的两用物项转移或提供给上述实体；正在开展的相关出口活动应当立即停止。二、特殊情况下确需出口的，出口经营者应当向商务部提出申请。”再如，商务部公告2026年第27号（关于公布将20家日本实体列入出口管制管控名单的公告），公告公布了防卫研究所（National Institute for Defense Studies）等20家日本实体，规定：“一、禁止出口经营者向上述20家实体出口两用物项，禁止境外组织和个人将原产于中华人民共和国的两用物项转移或提供给上述20家实体；正在开展的相关活动应当立即停止。二、特殊情况下确需出口的，出口经营者应当向商务部提出申请。”
五、走私国家禁止进出口的货物罪，其犯罪对象只限于国家禁止进出口的货物，绝对不可适用于国家限制进出口的货物，镓、锗限制出口，不在此罪范围，不符合该罪构成条件
（一）刑法分则走私罪条款，犯罪对象是构成条件之一，不符合该条文犯罪对象的均不构成相应罪名。如，刑法第151条、152条均以国家禁止出口的货物为犯罪对象，如果非禁止的，均不归入相关罪名；而153条则以国家禁止进出口的货物、物品以外的应当缴纳进出口税的货物、物品（其中同时也包括了属于限制进出口的货物）为犯罪对象，如果不涉及进出口税的，均不归入该罪。
（二）刑法第151条第3款规定走私国家禁止进出口的货物罪的犯罪对象是“珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品”，该条款所描述的犯罪对象：是国家禁止进出口的货物、物品，但不是所有的国家禁止进出口的货物、物品都在此罪范围内，而是排除了刑法分则第151条第3款以外的其他走私罪条款中的国家禁止进出口的货物、物品。这个无需论证，从条文便可以看出。
（三）刑法第151条第3款走私国家禁止进出口的货物、物品罪是刑法修正案（七）经调整后增加的罪名，刑法第151条第3款是刑法修正案（七）修正调整后的内容，而《关于<中华人民共和国刑法修正案（七）（草案）>的说明》可以佐证本罪的对象是国家禁止进出口的货物、物品，排除国家限制进出口的货物、物品归入该罪，调整并设立该罪的目的就在于将当时刑法还没有纳入到走私罪对象的国家禁止进出口的货物、物品纳入进来。该草案说明涉及刑法第151条第3款修正的内容如下：“1.刑法以具体列举的方式对走私武器、弹药等以及国家禁止进出口的文物、贵重金属、珍稀动植物及其制品等货物、物品的犯罪作了专门规定，对走私所列举的违禁货物、物品以外的普通货物、物品的，则按照偷逃关税的数额定罪量刑。海关总署提出，除了刑法所具体列举的禁止进出口的货物、物品外，国家还根据维护国家安全和社会公共利益的需要，规定了其他一些禁止进出口的货物、物品，如禁止进口来自疫区的动植物及其制品、禁止出口古植物化石等。对走私这类国家明令禁止进出口的货物、物品的，应直接定为犯罪，不应也无法同走私普通货物、物品一样，按其偷逃关税的数额定罪量刑。为适应惩治这类危害较大的走私行为的需要，经同有关部门研究，建议对刑法第一百五十一条第三款的规定作适当修改，增加走私国家禁止进出口的其他货物、物品的犯罪及刑事责任的规定。（草案第一条）”
（四）根据本文三、四部分引述的法律规定，国家禁止进出口的货物与国家限制进出口的货物属于不同管理属性的货物，两者平行并列、互不隶属、永不交叉、不可混淆。国家禁止进出口的货物不可能是或解释为国家限制进出口的货物，国家限制进出口的货物也不可能是或解释为国家禁止进出口的货物。除非法律、行政法规以及法律、行政法规授权的规章、公告的调整规定（由禁止到限制，或者由限制至禁止），否则，两者不可互相代替。
六、两高司法解释不支持走私国家限制出口的货物归入走私国家禁止进出口的货物罪一说
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号，以下简称《10号司法解释》）第21条第1款规定：“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”《10号司法解释》被广泛用来证明、确信走私国家限制进出口的货物，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪的法源。果真如此吗？
（一）《10号司法解释》不可能罔顾刑法第153条第3款的规定，将其明文规定的犯罪对象（国家禁止进出口的货物、物品）予以歪曲适用。司法解释只应也只能按照《立法法》规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”
（二）《10号司法解释》不可能越位将本属于行政法律、行政法规职权范围的对于进出口货物管理属性的规定，揽入自己怀里，另辟蹊径作出自己的规定。如果将《10号司法解释》第21条第1款理解为“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品”，即“构成以走私国家禁止进出口的货物、物品罪”，那是完全割裂了《10号司法解释》的连贯表达“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚……”这里的连贯表达是非常重要的：
“构成犯罪的”：这一表达与《海关法》第82条的表达完全一致，说明走私行为并不当然构成走私犯罪，要达到定性走私犯罪的程度，必须根据刑法分则具体条文所规定的构成条件。恰恰，刑法第151条、第152条的走私犯罪都是以国家禁止进出口的货物、物品为犯罪对象（极其个别偶然的情形见下文），所以对于走私国家限制进出口的货物、物品，用刑法分则构成条件进行判断，不可能构成走私犯罪，就进入不到下一句话：“应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚”。
“应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚”：这一表达与用刑法构成条件来定罪量刑完全一致。这是“构成犯罪的”前提下的逻辑结果，但是仍然要依据刑法条文来确定罪名。这句话表达的意思，其实质即：在刑法第151条、第152条中“符合什么罪名用什么罪名”，而用“以走私国家禁止进出口的货物、物品罪”只是一个提示或代称，并不代表按“以走私国家禁止进出口的货物、物品罪”定罪，否则其后也不会有一个“等”；换言之，这里，用“以走私文物罪”来替代“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”，效果也完全一样。
（三）走私犯罪是行政犯，以走私行为为前提，同时对于涉及进出口货物、物品管理属性的认定也应当以行政法为依据，司法解释、执法与司法都应当遵循此，《10号司法解释》也不会与此相违背。正如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2015]23号）第一条第一款的规定：“刑法第一百五十一条规定的‘国家禁止出口的文物’，依照《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止出境的文物”的范围认定。”这就非常准确无误地表达了认定进出口货物、物品管理属性的正确姿态：交给行政法就好了。在我国，立法机关、行政机关、司法机关在法律规定范围内活动，各司其职、互相配合、相互制约、互不僭越。涉及行政法规范的内容，司法机关应当按行政法规范来进行认定。
（四）《10号司法解释》第21条第1款适用于极其个别偶然的情形，如走私武器、弹药罪，走私核材料罪，这两个罪名中的武器、弹药、核材料，分别列入《军品出口管理清单》《核材料管制清单》，属于限制出口的“出口管制物项”，“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚”，如果构成走私犯罪的，则罪名为走私武器、弹药罪，走私核材料罪。
广州中院在案件不具备“构成犯罪的”之条件的情况下，强行进入“应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚”，又望文而生义，从而误入歧途、产生误判。
七、人大法工委2004年给海关总署缉私局的复函，根本没有说：在走私的情况下，“国家限制进出口的货物、物品”变性为“国家禁止进出口的货物、物品”，该函只字未限制进出口
海关总署曾于2004年5月就如何理解刑法第151条第2款、第3款中规定的“国家禁止进出口”的珍贵动物、珍稀植物的涵义问题致函全国人大法工委刑法室，该室在复函中答复：
“刑法第151条规定的走私国家禁止进出口的珍贵动物、珍稀植物及其制品的行为，是指走私未经国家有关部门批准、并取得相应进出口证明的珍贵动物、珍稀植物及其制品的行为。”
回到2004年当时有效的刑法第151条第2款、第3款：
第2款：“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”
第3款：“走私国家禁止进出口的珍稀植物及其制品的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
全国人大法工委刑法室的答复，看上去是明确了未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当以走私禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚,也就是被普遍认为的“事实上解决了《刑法》第151条中规定的‘禁止进出口'是一种行为上的禁止”。但是事实并非如此：
（一）在当年不仅有走私珍贵动物、珍贵动物制品罪（现在仍存在），还有走私珍稀植物、珍稀植物制品罪（已不存在，刑法修正案七整合为“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”，2009年2月28日起实施）两个罪名。这两个罪名的犯罪对象从罪名上看分别是：珍贵动物、珍贵动物制品，珍稀植物、珍稀植物制品。但是从刑法条文的构成条件上看，却不是泛泛而指的“珍贵动物、珍贵动物制品”，“珍稀植物、珍稀植物制品”，而是增加了“国家禁止进出口的”这一修饰词、也是限定词的，第2款、第3款均如此，这就意味着不是“国家禁止进出口的”“珍贵动物、珍贵动物制品”和“珍稀植物、珍稀植物制品”，都不构成这两个走私罪。
（二）全国人大法工委刑法室复函所称“走私未经国家有关部门批准、并取得相应进出口证明的珍贵动物、珍稀植物及其制品”，指的就是走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品。全国人大法工委刑法室虽然不是法律解释部门，却是权威的官方咨询机构，但是对于当年刑法第151条第2款、第3款的规定不可能不知道，白纸黑字的“国家禁止进出口的珍贵动物及其制品”“国家禁止进出口的珍稀植物及其制品”不可能被他们解释为“国家限制进出口的珍贵动物及其制品”“国家限制进出口的珍稀植物及其制品”，也不可能被解释为“国家限制进出口的珍贵动物及其制品”“国家限制进出口的珍稀植物及其制品”因走私行为被禁止而变性为“国家禁止进出口的珍贵动物及其制品”“国家禁止进出口的珍稀植物及其制品”。关于行为上的禁止能否转化为进出口货物、物品管理属性的变化，请参阅作者《“行为上的禁止”能否影响货物进出口管理属性的判断？》一文。
（三）全国人大法工委刑法室复函中“未经国家有关部门批准、并取得相应进出口证明”这一表述是否意味着指向限制进出口的货物？当然不是！同样有些禁止进出口货物、物品经国家有关部门批准、并取得相应进出口证明是可以进出口的，复函讲的正是这种情况，所指向的仍然是国家禁止进出口的货物、物品。
例如，《濒危野生动植物进出口管理条例》第六条规定：“禁止进口或者出口公约禁止以商业贸易为目的进出口的濒危野生动植物及其产品，因科学研究、驯养繁殖、人工培育、文化交流等特殊情况，需要进口或者出口的，应当经国务院野生动植物主管部门批准；按照有关规定由国务院批准的，应当报经国务院批准。”这个规定非常重要，它表明：濒危野生动植物及其产品含珍贵动物、珍贵动物制品、珍稀植物、珍稀植物制品既有禁止进出口，也有限制进出口。禁止的只是“公约禁止以商业贸易为目的进出口的濒危野生动植物及其产品”。在禁止进出口的情况下，并不是不能进出口，在特定、特殊的情况下如“因科学研究、驯养繁殖、人工培育、文化交流等特殊情况”，仍然可以经批准即许可进出口。
因此，全国人大法工委刑法室复函只是重申了法律、行政法规的规定，而并没有创设新的违法行为方式，更没有将“限制进出口”因违法行为而解释变性为“禁止进出口”。
八、将限制进出口的货物、物品排除在刑法走私犯罪之外，正是刑法立法目之所在，罪刑法定原则之所在，有利于落实对相关法益的保护，对国民自由的保障
刑法第1条之立法目的与宗旨是“为了惩罚犯罪，保护人民”。刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这是刑法罪刑法定原则的规定。
在刑法第151条第3款“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”没有将出口许可证类（包括一般出口许可证、两用物项出口许可证、军品出口许可证、核材料出口许可证）限制进出口货物、物品包括在内的情况下，将具有争议极大的司法解释、法工委刑法室的意见作为定罪依据，严重违背了刑法罪刑法定原则，歪曲了刑法条文的构成条件规定。
有人认为，对于限制类货物、物品如出口管制物项的走私出口，通过解释、意见而纳入罪名之中，有利于对相关法益的保护，确保对严重危害社会性行为的打击，遏制相关违法行为，从而不违反刑法罪刑法定原则。但是，他们忘了，不构成刑法走私犯罪的构成条件，本来就不该用刑法的手段来打击，而用行政法律的手段已足以达到目的，这也是法治的本义。至于严重的社会危害性，刑法的起草、制定者们已充分考虑到了这一点，即刑法只用于惩罚最严重危害社会的行为，因而用刑法来规定；而一般性危害社会的行为，无论危害后果多么严重，只要不在刑法规制范围内的，达不到科处刑罚的，就应该用行政法来规制，这说明用行政手段已经能够达到遏制的目的。总而言之，以国家限制进出口的货物、物品为侵害对象的行为，与以国家禁止进出口的货物、物品为犯罪对象的行为，两者显然无法比肩。因而，刑法只将国家禁止进出口的货物、物品作为走私犯罪对象，并作为该罪构成条件，而排除限制进出口的货物、物品入罪，实在是刑法规范之妙处。
九、结束语
司法人员无数次对我说：“司法解释就是这么规定的，我也没办法。”可是，回到司法解释仔细阅读，却无此规定；于是就回到了“别人怎么判，我也怎么判”。司法人员总是觉得，不与别人的判决相违背，因循旧例才是安全的，至于刑法、法律怎么规定，完全不放在心上，便是判错了也不是他一个人的问题，是整个司法体系的事。罪刑法定、公平公正、人权保护之司法理念在涉及限制进出口货物走私案件审理中不见了踪影。回到广州中院的一审判决，也正是这一司法理念极度匮缺的表现。
本文作者：上海兰迪（深圳）律师事务所主任 海关与财税团队创始人 孙国东律师
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