摘要：《出口管制法》是行政法，其所规定的行政法律规范及行政法律责任，是正确执行《出口管制法》的重要基础。对其的违反，是否能够达到刑事处罚的程度，也要依法判明，不可臆断。
关键词：出口管制违法行为行刑衔接
一、前言
《出口管制法》是对两用物项、军品、核以及其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等物项加强和规范出口管制的行政法律。《出口管制法》规定的出口管制物项的范围是两用物项、军品、核以及其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等物项。其所规定管制的方式，是指国家对从中华人民共和国境内向境外转移管制物项，以及中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项，采取禁止或者限制性措施。
《出口管制法》之主要法律规范有：由国家出口管制部门依法对出口管制物项的出口行为进行管控，包括发布管制清单和临时管制命令、出口管制行政许可与禁令、出口管制管控名单、最终用户和最终用途管理等，规制相关交付和转移行为，国家出口管制部门对于出口管制的监督管理，海关对出口疑似管制物项的质疑、不予放行、物项鉴别等。
与此同时，《出口管制法》还规定了相关法律责任。《出口管制法》规定了不同情形下的法律责任，责任对象既包括出口经营者，也包括服务商，既有行政处罚的规定，还有第43条第2款“违反本法规定，出口国家禁止出口的管制物项或者未经许可出口管制物项的，依法追究刑事责任”的规定。而与违反《出口管制法》有关的罪名有6个：非法经营罪，伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章罪，走私武器、弹药罪，走私核材料罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。
本文对违反《出口管制法》的行政法律责任进行梳理、提炼，归纳成几种类型，并拟对此与刑法衔接处进行研讨、分析。
二、违反《出口管制法》之“未取得相关管制物项的出口经营资格从事有关管制物项出口”“伪造、变造、买卖管制物项出口许可证件”
（一）未取得相关管制物项的出口经营资格从事有关管制物项出口与非法经营罪的衔接
《出口管制法》第三十三条规定：“出口经营者未取得相关管制物项的出口经营资格从事有关管制物项出口的，给予警告，责令停止违法行为，没收违法所得，违法经营额五十万元以上的，并处违法经营额五倍以上十倍以下罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五十万元的，并处五十万元以上五百万元以下罚款。”关于“相关管制物项的出口经营资格”是指专营权，目前出口管制物项中军品、核材料是专营物项，对此《军品出口管理条例》《核出口管制条例》都有明确规定，只有经过批准的单位才能经营，此项经营属于专营权。
对此，刑法第252条规定了对“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”非法经营的犯罪构成：一是违反国家规定，二是扰乱市场秩序，情节严重。其中，“国家规定”是指，根据《出口管制法》《军品出口管理条例》，军品出口由依法取得军品出口经营权的军品贸易公司经营，并在核定的经营范围内从事军品出口经营活动的企业法人。军品出口经营权由国家军品出口主管部门审查批准。未取得军品出口经营权的任何单位或者组织，不得从事军品出口经营活动。国家禁止个人从事军品出口经营活动。对于核材料出口，《出口管制法》《核出口管制条例》也有类似规定。关于“扰乱市场秩序，情节严重”，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的，属于情节严重，达到立案追诉标准：1．个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；2．单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；3．虽未达到上述数额标准，但二年内因非法经营行为受过二次以上行政处罚，又从事同种非法经营行为的；4．其他情节严重的情形。
因此，未经许可经营军品出口、核材料出口，在“扰乱市场秩序，情节严重”的情况下，构成非法经营罪。
（二）“伪造、变造、买卖管制物项出口许可证件”之买卖管制物项出口许可证件与“非法经营罪”的衔接
《出口管制法》第三十五条规定：“伪造、变造、买卖管制物项出口许可证件的，没收违法所得，违法经营额五万元以上的，并处违法经营额五倍以上十倍以下罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，并处五万元以上五十万元以下罚款。”
对此，刑法第252条规定了对“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”非法经营罪之构成条件：违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重。其中，“国家规定”是指，国家对管制物项的出口实行许可制度。出口管制清单所列管制物项或者临时管制物项，以及有《出口管制法》第十二条第三款所规定的情形的，出口经营者应当向国家出口管制管理部门申请许可。出口货物的发货人或者代理报关企业出口管制货物时，应当向海关交验由国家出口管制管理部门颁发的许可证件，并按照国家有关规定办理报关手续。未经许可，不得出口管制物项。“扰乱市场秩序，情节严重”，同上文专营权。
因此，买卖出口管制出口许可证，在“扰乱市场秩序，情节严重”的情况下，构成非法经营罪。
（三）“伪造、变造、买卖管制物项出口许可证件”之伪造、变造管制物项出口许可证件与“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章罪”的衔接
与上述引述的《出口管制法》第三十五条规定条款相同，伪造、变造管制物项出口许可证件也是该法规定予以行政处罚的内容。
对此，根据《刑法》第280条，伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。构成该罪的条件在该条款中已有明确规定。管制物项出口许可证是国家机关依法核发的证件，因此，如果有伪造、变造行为则构成该罪。
三、违反《出口管制法》之“未经许可擅自出口管制物项”“超出出口许可证件规定的许可范围出口管制物项”
《出口管制法》第34条对出口经营者三个违法行为进行列明并规定了行政处罚，（一）未经许可擅自出口管制物项；（二）超出出口许可证件规定的许可范围出口管制物项；（三）出口禁止出口的管制物项（此项单独成文见本文“四”）。处罚内容如下：责令停止违法行为，没收违法所得，违法经营额五十万元以上的，并处违法经营额五倍以上十倍以下罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五十万元的，并处五十万元以上五百万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销相关管制物项出口经营资格。
根据《出口管制法》第9条、第11条、第12条，“未经许可擅自出口管制物项”、“超出出口许可证件规定的许可范围出口管制物项”，其中的管制物项都属于国家限制出口的管制物项。这里的“未经许可擅自出口”“超出出口许可证件规定的许可范围出口”本来就是普通行政违法行为，对应《海关法》之违反海关监管行为（处罚见《海关行政处罚实施条例》第14条第1款、第15条第3项），因为没有添加任何升级的违法内涵，如逃避海关监管（走私行为的客观表现）等。因而，如果没有升级的违法内涵时，“未经许可擅自出口”“超出出口许可证件规定的许可范围出口”管制物项，国家出口管制部门或海关可以直接依此进行行政处罚。
“未经许可擅自出口管制物项”“超出出口许可证件规定的许可范围出口管制物项”是同等性质的客观行政违法行为，其要达到走私犯罪，则需要一个前提、两个构成要素：一个前提是以构成走私行为为前提，依据《海关法》第82条规定的走私行为构成条件进行判断；两个构成要素，一是符合刑法分则规定的走私罪的犯罪对象之规定，二是达到刑法或司法解释所规定的数额。
目前出口管制的法律、行政法规规定的框架内，“未经许可擅自出口管制物项”“超出出口许可证件规定的许可范围出口管制物项”之一般行政违法行为，如果升级构成走私行为的，能够与刑法相衔接的相关走私罪名有：
（一）走私武器、弹药罪。《军品出口管理条例》渊源于《出口管制法》。武器、弹药是《军品出口管理条例》所规定的出口管制物项，出口武器、弹药均需由军品贸易公司专营，且要向军品出口管制部门申请出口许可证。如果走私行为成立，则构成走私武器、弹药罪。
（二）走私核材料罪。《核出口管制条例》渊源于《出口管制法》。核材料是《核出口管制条例》所规定的出口管制物项，出口核材料需要由核出口经营资质的企业专营，且要由国家原子能机构审查并转送国防科学技术工业委员会复审或者国防科学技术工业委员会会同有关部门复审，最后由商务部核发出口许可证。如果走私行为成立，则构成走私核材料罪。
四、违反《出口管制法》之“出口禁止出口的管制物项”
《出口管制法》第34条对出口经营者三个违法行为进行列明并规定了法律责任即行政处罚，其中第（三）项是“出口禁止出口的管制物项”。
与之对应的规范是《出口管制法》第10条，该条规定：“根据维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务的需要，经国务院批准，或者经国务院、中央军事委员会批准，国家出口管制管理部门会同有关部门可以禁止相关管制物项的出口，或者禁止相关管制物项向特定目的国家和地区、特定组织和个人出口。”
没有疑问的是，“出口禁止出口的管制物项”当然是违法行为，但是，同样这里仍然没有添加任何升级的违法内涵（如逃避海关监管，走私行为的客观表现等），相等或类似于《海关行政处罚实施条例》第13条，该条规定：“违反国家进出口管理规定，进出口国家禁止进出口的货物的，责令退运，处100万元以下罚款。”而恰恰该条定性的不是走私行为，是违反海关监管规定行为。
我国目前没有发布禁止出口管制物项的规定，但是有向特定国家或地区的特定用户、特定用途的两用物项禁止出口物项的规定，此外，还有禁止出口经营者向列入出口管制管控名单的特定国家或地区的经营实体出口两用物项的规定。参考商务部公告2026年第1号（关于加强两用物项对日本出口管制的公告）、商务部公告2024年第46号（关于加强相关两用物项对美国出口管制的公告）、商务部公告2026年第27号（关于公布将20家日本实体列入出口管制管控名单的公告）等。如果符合向特定国家或地区的特定用户、特定用途之禁止出口条件的，也被认定为“出口禁止出口的管制物项”。
如果“出口禁止出口的管制物项”行为升级，符合《海关法》第82条规定的走私行为构成条件，在此前提下，一要看是否符合刑法规定的走私罪的犯罪对象，刑法第151条第3款规定：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”该款的犯罪对象包含了“出口禁止出口的管制物项”。二要看达到刑法或司法解释所规定的数额。具体数额见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）第11条第1款第（六）项。如果在走私行为成立的前提下，上述两个条件都达到了，则应当追究刑事责任，罪名是走私国家禁止进出口的货物、物品罪。
五、出口管制物项包括技术时，如果该技术属于企业商业秘密，应该受到《反不正当竞争法》《商业秘密保护规定》的保护
商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。根据《出口管制法》，出口管制物项既包括物项本身，也包括技术和服务，如两用物项，是指既有民事用途，又有军事用途或者有助于提升军事潜力，特别是可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具的货物、技术和服务。技术与服务附随着物项，即有管制物项，对应才有管制技术与服务。如，无人机有关的出口管制技术，涉及《两用物项出口管制清单》中的管制编码7E102、9E001、9E101，其中，7E102的技术为“用于保护电子设备和电气系统免受外部电磁脉冲和电磁干扰危害的设计技术a.屏蔽系统的设计技术；b.加固的电路和分系统的线路设计技术；c.7E102.b项所述加固标准的设计技术。”9E001的技术为“用于研发、生产或使用9B001、9B004所管制物项的技术及其载体，包括设计图纸、工艺规范、工艺参数、加工程度、仿真数据等。”
刑法第219条之一规定了“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”，该罪构成条件内容及处罚是：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
对此，属于《出口管制法》所规定的专有技术如果同时属于企业商业秘密，当然受《出口管制法》所规定“中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项”的管辖，达到刑事责任追究标准的，将依法定罪量刑。
六、出口管制物项包括技术时，如果该技术属于国家秘密、情报，应该受到《国家秘密保护法》的保护
国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。根据《保守国家秘密法》，任何组织和个人不得寄递、托运国家秘密载体出境，未经有关主管部门批准，携带、传递国家秘密载体出境等。国家秘密载体指承载国家秘密的纸介质、光介质、电磁介质等载体。出口管制范围的物项（货物和技术）在列为国家秘密时，将同时受《国家秘密保护法》规制。
刑法第111条规定了“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”，该罪是危害国家安全的犯罪，其犯罪构成条件内容及处罚是：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”出口管制中的军品、核材料，涉及国家安全利益的技术，可能属于国家秘密、情报，两用物项也大量涉及国家秘密、情报，如稀土的收储品类、数量、价格，以及稀土开采、冶炼分离、金属冶炼、磁材制造、稀土二次资源回收利用相关技术及其载体等，都可能涉及国家秘密、情报。
对此，如果行为人为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供出口管制有关的国家秘密或者情报的，即构成“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”。
七、违反《出口管制法》之“明知出口经营者从事出口管制违法行为仍为其提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务”
《出口管制法》第36条规定：“明知出口经营者从事出口管制违法行为仍为其提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务的，给予警告，责令停止违法行为，没收违法所得，违法经营额十万元以上的，并处违法经营额三倍以上五倍以下罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足十万元的，并处十万元以上五十万元以下罚款。”
《出口管制法》这里规定了“代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等”6个帮助行为，这6个帮助行为也是提供服务的行为，是为出口经营者从事出口管制违法行为提供帮助、协助，提供服务的行为。该帮助行为视出口经营者违法情况不同，违法性质、法律后果也不同：
（一）出口经营者构成《出口管制法》第34条第（一）项“未经许可擅自出口管制物项”、第（二）项“超出出口许可证件规定的许可范围出口”行为的，则帮助者构成该两项违法行为的帮助行为，构成共同行政违法行为人，只不过帮助行为处于次要作用，其受到的处罚低于出口经营者。
（二）出口经营者构成《出口管制法》第34条第3项“出口禁止出口的管制物项”的，则帮助者同上述（一）。
（三）出口经营者在本文上述（一）（二）基础上，构成《海关法》第82条规定走私行为的，则帮助者也成为走私行为的共同违法行为人，受到海关行政处罚，其处罚要轻于出口经营者。
（四）出口经营者在本文上述（三）的基础上，又符合刑法分则规定的犯罪构成条件（犯罪对象、犯罪数额）的，则依法追究刑事责任（所触犯罪名及量刑见本文各相关罪名），由于其处于帮助犯的地位即从属地位，故而适用从犯的处罚。
在出口经营者构成行政违法的情况下，受行政处罚的当事人为出口经营者，帮助者可能成为共同违法行为人也可能受到行政处罚。但是在追究刑事责任的情况下，贯彻的是严格责任原则，即谁实施了“从中华人民共和国境内向境外转移管制物项”的行为。这里的出口经营者很可能实现转换，即实际地“从中华人民共和国境内向境外转移管制物项”的行为人并不是名义上的出口经营者，如报关单上的发货人，而是与境外签署贸易合同，具有货物所有权，由其向境外交付、完成交易的人或单位，而报关单上的发货人，实际只是报关人、报关单位的地位，充当的是帮助的角色。这种情况下的货权人实际是出口经营者，而承担主要的责任，报关单上的发货人只是担当了代理出口、报关服务的角色，起到服务者的作用，符合《出口管制法》第36条规定的“代理”“报关”的规定要求，因而是次要地位、辅助作用的从犯地位。
八、结束语
当前出口管制，无论是行政执法，还是刑事司法都有不严格依法办事的问题，法外施罚的倾向，给许多企业造成了难以挽回的影响和损失。找到《出口管制法》与刑法的衔接点，实现行政与刑事的各司其职、各行其事，是当务之急。作为法律人应当不断地呼吁、发声：让行政的归行政，刑事的归刑事。
本文作者：上海兰迪（深圳）律师事务所主任 海关与财税团队创始人 孙国东律师
热门跟贴