引言：知识产权作为法定的权利类型，其归属亦应当依据法律规定。对于注册商标专用权、专利权等需经登记注册而获权的权利而言，其权利归属于登记注册人所有无需赘论。著作权虽无需经登记注册取得，法律对不同类型作品的著作权之归属亦有明确规定[1]。有关包装装潢权的保护见于《反不正当竞争法》第七条第一款“擅自使用他人有一定影响的包装、装潢”，其中关于包装装潢权归属的规定不甚明确，仅笼统表述为“他人”，这就使得实践中人们对于包装装潢权归属的问题可能出现不同认知。
本文从一起背景非常特殊的保健食品不正当竞争案展开，结合其他相关案件，分析不同法院认定包装装潢权归属的不同视角及观点，以期提炼出影响判定结论的综合考量因素及合理标准，为同类案件提供参考。欢迎大家讨论、指正！
一、案情回顾
（一）案件背景
原告S公司为澳大利亚公司，拥有旗下N品牌在澳大利亚的注册商标权，被告A公司为中国大陆的公司，为该品牌在中国大陆的商标注册人。原被告曾为相同实控人（下称“创始人”）名下的公司，其运营的N品牌产品由S公司生产/委托生产，产品包装上显示S公司为出品人，产品国际条形码由S公司登记注册，产品上印制的溯源码扫码显示的为S公司信息，广告推广信息中均以S公司作为其产品的品牌方；A公司及其他国内关联公司负责运营微信公众号及中国网站、电商平台账号，负责中国大陆境内的产品推广与销售。
在经营一段时间后，创始人将其旗下S公司的控股股权出售给案外人澳大利亚J公司。后因J公司与创始人合作关系破裂，S公司停止向仍由创始人实控的A公司供货，A公司以中国商标权人身份另行委托澳大利亚境外的其他工厂生产同品牌产品，在新产品上继续使用相似包装装潢以及与原产品相同的国际条形码（该条形码由S公司登记注册），并在中国大陆市场的推广过程中宣称新产品为原产品的升级版。S公司针对A公司前述行为区分销售渠道分别提起了两起不正当竞争之诉，并称“本案”。
（二）包装装潢权归属之争
本案有关包装装潢侵权的核心争议点在于，在不享有中国注册商标权的情况下，原告S公司是否能够依据《反不正当竞争法》（以下称“反法”）以商品包装装潢权利人的身份主张侵权；以及如是，能否责令作为中国注册商标持有人的被告A公司停止使用原包装装潢及与之近似的包装装潢。
（三）判决观点
两案一审判决认定结论一致：
均支持原告诉讼请求，认定案涉包装装潢权归属于原告澳大利亚S公司，责令被告A公司及关联公司停止使用案涉包装装潢，并停止其他不正当竞争行为。
法院认为，线上平台展示信息、产品溯源信息指向原告、所获荣誉证书显示权利人为原告等，在无相反证据的情况下，应当确认案涉包装装潢的权益归属于原告。一审法院并未采纳被告“包装装潢权应归属于商标注册人”的抗辩理由，并在判决中明确N商标仅是案涉包装装潢整体的组成部分之一，在判断不正当竞争时，应着眼于包装装潢的整体视觉效果，而非将其中的商标要素单独剥离并以此决定整体权益归属。
两案二审判决认定结论不一致：
（i）第二案认定（判决时间在后）：被告A公司经营的网站上发布的溯源信息及宣传内容显示企业为原告S公司，产品包装装潢上也显示供应商为S公司，A公司及其关联公司为经销商，消费者基于该认知会认为S公司是产品制造者及质量保证者，而A公司一方仅是中国经销商，不对商品负责，也不能享受其商誉，综合可以认定案涉包装装潢与S公司建立了稳定、唯一的来源识别关系，其权益应归属于S公司。
（ii）第一案认定（判决时间在前）：一方面，案涉包装装潢的商品罐体标注原告S公司为供应商，产品溯源码信息亦指向原告，相关宣传内容均表明商品为进口商品、N品牌来源于原告，消费者会将案涉包装装潢与原告公司建立联系。另一方面，因被告A公司持有中国注册商标，且该商标位于案涉包装装潢的核心位置，与整个包装装潢共同发挥产源识别作用，消费者亦会将案涉包装装潢与该注册商标建立联系。同时，鉴于被告的宣传行为对案涉包装装潢权益的形成亦发挥了相当作用。据此，二审法院认可被告可以继续使用案涉包装装潢。但被告在双方合作破裂后仍继续使用与原告公司产品一致的宣传用语以及使用原告公司登记注册的商品条形码等，构成不正当竞争。律师评析二（一）问题的提出——包装装潢权属缘何出现争议？
本案提出了包装装潢不正当竞争纠纷中的一个重要问题：谁是包装装潢权人，即所谓“他人有一定影响的包装、装潢”中的“他人”究竟应如何界定？
在商业标识制度领域，一个重要的法律概念叫做商品来源[2]。商品来源的承载主体即商品提供者。商业标识，包括商标和包装装潢，其法律价值之一就在于指向并区分商品来源，明确商品提供者。因此，从法律关系层面来说，包装装潢权应由其所指示的商品来源，也就是商品提供者所享有。那么问题就被转化为，如何确定使用特定包装装潢的商品提供者？
商品提供者是一个法律概念而非一个物理概念，在最简单的商业模型下，商品提供者就是商品的生产商及经营者，也是商标权人。然而实践情况复杂得多，一个商品从研发设计、生产加工到广告推广再到销售流通会经历众多环节，而环节上的各个主体均可能扮演不同权重及具有不同法律性质的角色，谁是或应被视为是真正的商品提供者，难以在立法层面穷尽情形，可能是需要到司法层面才能解决的问题。
商业标识来源指向性功能的发挥场景主要是商品的流通领域而非生产领域，因此当生产者与商品的真实来源发生分离时，生产者不能仅基于生产行为当然具有商品提供者地位，这并不难理解。如单纯的代工厂仅是按照他人意志、接受他人委托、为他人的利益而生产产品，是生产行为的受托人，不属于商品提供者。商品提供者应是指基于自身意志并以自身名义将商品供给市场，最终享有其商业标识的来源指向性价值及其附着商誉的主体。主要的难点在于，由于商标的功能也在于指向商品来源，因此当商标权人与主张商品来源的其他主体出现分离时，商品提供者的身份将出现争议，包装装潢权的归属问题就可能变得复杂。
正如本案，特殊背景使得原被告双方在争夺包装装潢权归属的问题上形成了势均力敌的对抗态势：S公司是商品的实际生产商及对外展示的商品供应商/出品人，也是在澳大利亚本国的商标注册人及商品生产商；A公司持有中国的注册商标且主张其是按照自身意志经营N品牌商品，许可S公司的N品牌商品进入中国市场，同时A公司至今仍由原创始人实控。事实上二者均曾为相同实控人的旗下公司，仅仅因为持股关系的变化及控制权的转移形成利益冲突。双方均主张其为商品提供者并享有包装装潢权。二者的主张虽系基于其各自对法律性质的不同理解，但均并非没有依据。而两地法院在二审中的不同结论也反映了针对本案包装装潢权之归属问题，不同法官之间存在较大争议，该争议正是来自于当相关公众更倾向于认为案涉商品来源于澳大利亚S公司时，N商标在中国的注册商标专用权归属于被告A公司这一事实，对包装装潢权之归属也就是商品提供者的认定，可能造成何种影响。如何更合理地确定商品提供者从而认定包装装潢权人，似乎应有一套更可标准化的认定方式。
（二）包装装潢权归属出现争议的常见类型
从法律性质角度出发，包装装潢权人也即商品的真正提供者如何认定，争议多发生在主张权利的主体与商标权人发生分离的情形下。然而主张权利的主体在物理层面却可能具有多种身份。笔者结合实践经验，总结了以下几种主要类型：
1、第一类：商标权人与实际生产商之间分离
在排除OEM（“贴牌加工”）生产厂的情形下，实践中笔者也曾见到因其他实际生产商（包括ODM生产厂）与商标权人分离，而造成包装装潢权属出现争议的示例，从实践经验角度，主要包括两种情形。
情形1：商标权人与实际生产商分离，但二者具有一定主体关联
实践中此类模式出现比率较高，即商标权人与实际生产商之间虽分离，但具有一定主体关联，大多数情况下利益一致。比如两个公司为相同实控人，或一套人马两个名义，或同属相同集团，二者根据商业安排分别作为商标权人与实际生产商出现。
例如，采取多品牌运营策略的集团公司经常会将商标统一交由股份公司持有以便于提高估值，同时另行按照不同品牌业务线成立多个公司来分别管理本品牌产品的实际生产及运营。产品或包装上可能同时显示商标权人的商标以及显示实际生产商（包括以供应商、出品人、品牌方、manufactured for等名义），有时商标权人的企业名称也可能以委托人名义同时出现在产品或包装上，但两个公司利益一致或并无利益冲突。
此情形下，因无利益冲突一般并不会出现两个公司争夺包装装潢权的问题，然而仍涉及到在司法实践中需要明确谁才是包装装潢权人以及审核原告资质的问题。从具有可行性的角度来看，两个公司可以以签订协议或声明等方式对权属进行约定，但从法理上讲，如双方无另行约定或出现利益冲突，则依然需要凭借其他因素进行法律定性，以确认包装装潢权属。
情形2：原始设计制造商模式（ODM）中生产厂对商品知名度具有实质性贡献的情形
原始设计制造商（Original Design Manufacturer，简称“ODM”）模式通常是由生产厂自主完成产品研发+外观设计+生产制造，品牌商挑选现成方案或小幅修改后贴自有品牌，并负责产品的运营销售。不同于产品的生产加工完全是基于委托人授意而进行的OEM模式，在ODM模式下产品从研发到外观设计到成品制造均是由其生产厂自主负责，委托人仅需要“购买”。然而从商业标识法律制度的逻辑出发，因成品的品牌为ODM的委托人即商标权人，即便包装装潢的设计由ODM的生产厂完成，双方就包装装潢这一标的而言实际上是形成了一个代为设计+生产交付的法律关系，其商誉以及商品的包装装潢权亦应与OEM模式相同，理论上应一并归属于商标权人。
然而实践中的情况更为复杂，比如笔者代理过的一起案件，商标权人Y委托生产厂家K以ODM模式生产产品，该产品的价值在较大程度上依赖于由生产厂家K所持有专利的配方，且为突出该配方，双方在产品包装上同时使用了成品的商标P以及生产厂家针对其持有专利配方的原材料所注册的商标A，同时注明了出品人为商标权人Y公司，以及制造商为生产厂家K。
此情形下，生产厂家K则不再是单纯的代工生产商。在该案中，生产厂家K对包装装潢主张了权利，认为其原材料的注册商标同样印制在了成品包装上，且对成品包装的知名度和影响力起到了重要贡献作用，要求成品的商标权人Y所推出的与其无关的新产品不得继续使用原包装装潢。
商标权人Y主张成品的包装装潢权应由其作为成品商标权人享有固然符合商标法的基本逻辑，但包装装潢权并非绝对权，其之所以成其为权益的前提是经过使用取得一定影响，而对该影响的形成具有贡献、且是以自身名义具有贡献者，是否应当共同享有权益或者享有一部分权益，确为一个值得探讨的问题。
2、第二类：商标权人仅提供品牌的授权许可，实际经营者为其他主体
此类型不包含无利益冲突的关联主体之间的商业安排情形（详见情形1），主要是指双方具有利益冲突，因实际经营者与商标授权许可人分离造成商品提供者难以认定出现争议的情形。在知识产权许可运营模蓬勃发展的市场实际中，主要有两种具体情形，包括：
情形3：轻资产商标出租模式
此情形指商标权人自身不进行品牌经营，仅授权许可具有运营能力的被许可人进行实际经营，如“南某人”、“诺某亚”等。此情形下具体商品的销售量及影响力可能主要依赖于实际经营者，然而实际经营者之所以会选择经授权使用商标权人的商标而非培育自己的商标，必然代表商标权人的商标已具有一定的既有知名度及影响力，该商标的商誉对商品的销售量及影响力具有正面影响，商标权人通过商标间接对商品的销售量及影响力亦具有贡献。由此造成在出现包装装潢权属争议时，因各方利益存在强博弈而出现认定难点。
情形4：商标分割许可模式
此情形指商标权人自身经营品牌的同时，亦授权他人许可使用其商标并在许可范围内进行自主运营，各自对其产品线独立负责。情形4与情形3的不同之处在于商标权人是否有对其授权的商标有实际经营行为，但发生包装装潢权属争议的原因均相同，即对于实际经营者经营的诉争商品而言，商标权人只提供商标授权而不参与经营，如在合作期间的广药公司主要经营“王某吉”牌绿盒凉茶，“王某吉”牌红罐凉茶由加某宝实际经营，争议均发生在商标权人不参与实际经营而仅提供商标授权许可的商品上。
综合第二类情形3与情形4而言，包装装潢权的成立逻辑在于对包装装潢进行使用并取得一定影响。在情形3与情形4中诉争商品的实际经营者均直接构成包装装潢的使用人，似乎应当直接具有包装装潢权人的法律地位，但此类法律关系定位的复杂之处也在于，一方面商标本身在物理上构成包装装潢的一部分，而附着于商标之上的商誉亦可能在概念上构成包装装潢知名度和影响力的一部分，另一方面商标本身的商誉对包装装潢的知名度不可谓无贡献，因此商标权人亦不可谓无贡献。这就使得不加区别地一概将包装装潢权归属于商标权人或实际经营者，均并非完全合理。
3、第三类：商标权人与中国总代理/总运营之间就包装装潢权属产生争议
此类总代理/总运营如仅是基于商标权人的委托为其品牌商品进行代理销售、运营的商业活动，则仅具有类似于代理经销商的法律地位，无权主张权属。此类情形排除在讨论之外。然而在一些特殊情况下，总代理/总运营却可能具有一定的商品提供者性质，从而与商标权人产生争议，常见的主要包括以下两种情形：
情形5：名为总代理/总运营，实为对全部或部分商品进行了实际经营
有一类情形，即便相关主体在包装上仅以“总代理”或“总运营”等身份出现，但其事实上对于全部或部分商品具有全链条的实际经营行为，对商品的商誉积累构成实质性甚至主要贡献。如在“红某牛”案中，红牛公司后经天丝公司授权在中国设厂生产并经营金罐饮料商品。在此情形下，双方的关系具有复合性质，对于其中进口销售、运营的行为构成典型的总代理/总运营性质，难以主张权属，但对于经授权生产并经营的行为，却构成与前述情形3、4类似的法律性质，造成商标权人与实际经营者的分离。
然而在法律效果上，本情形又与情形3、4有所不同且可能更为复杂，主要在于市场认知不同。在本情形下，市场更易基于总代理/总运营的身份从而认为其与商标权人仅建立了代理关系而非基于商标权人的授权自行运营，其商誉可能被认为更多地指向于商标权人。
情形6：外国商标权人与中国总代理/总运营为相同实控人，实为两块牌子一套人马
此模式下品牌的实控人通常仅在海外注册空壳商标/空壳公司，海外注册地并无或几乎无本土门店、销售、品牌历史，商品以外国品牌的身份出现于市场但其主要销售市场仅在中国，所谓近年常见的“假洋牌”。
此情形也常见于为仿冒知名品牌而将实际商品提供者伪装为中国总代理/总运营，以便以经销商身份规避侵权责任的情形，比如“JACK BENTLEY葡萄酒”案等。
在此两种情形下，如两公司利益一致，则仅涉及在作为权利人维权时谁更应被认定为包装装潢权人的内部权利分配问题，且理论上商标权人作为品牌方享有包装装潢权更为合理，但在二者利益出现不一致时，则可能出现较大争议。
本案则属于情形6，原告S公司与被告A公司原为相同实控人控制下的一套班子两块牌子。该案更为复杂的一点在于，在澳大利亚原产国的商标权登记注册在S公司名下，中国的商标权登记注册在A公司名下，而A公司从创始至今一直由创始人实控，即创始人对商品商誉的贡献在案件中能否归于A公司亦会成为一个重要的考虑因素，这也致使当两公司实控人分离造成利益不一致后，双方就相关知识产权归属的争议面临更为复杂的考量因素。
（三）包装装潢权归属争议的裁判分歧
从上述具体争议类型可知，包装装潢权属争议发生的核心在于在商品生产经营的全链条中，除商标权人外，可能还有一个或多个主体（为便于表述，以下简称“其他主体”）实质性地参与了经营，为商业标识的来源指向性价值及其商誉的积累起到了实质性贡献作用，且其法律效果并不仅仅归属于商标权人，同样也使得其商誉与该其他主体产生了联系。在此情况下，仅简单将所有权益归属于商标权人既不完全符合商业标识的法律规则与立法宗旨，也不符合公平正义与利益平衡原则，进一步讨论此类权属的认定逻辑及合理标准，是具有现实意义的。
其中仅涉及确定原告资格，或者各方主体利益一致并无争议的，完全可以以彼此事先或事后约定的方式来明确权利主体：例如，以“养乐多五连排包装装潢不正当竞争案”[3]为例，原告系“养乐多”和“Yakult”系列注册商标专用权人，但案涉商品标注的委托商和生产商均非原告，而是原告子公司；被告据此认为原告不是包装装潢权益人，非提起本案的适格主体；对此，原告相关子公司出具相关声明，表示其所生产的“Yakult”乳酸菌乳饮品的包装装潢相关的权益归属于原告，原告有权针对相关侵权行为追究侵权人的法律责任，且可独立提起诉讼，主张损害赔偿；上海知识产权法院经审查后认可了原告的主体资格。此类情形不再另行讨论。
对于发生实质性争议，无法协商解决的，前述三大类共5种情形（情形3-6）均可提炼出以下共性：
▪诉争商品均使用了商标权人的注册商标；
▪其他主体，无论是ODM生产商，或是经商标授权许可的实际经营者，或虽以总代理/总运营身份出现但具有实际经营行为的主体，对商品的商誉积累均具有实质性贡献；
▪其他主体的行为并非仅在为商标权人累积商誉，亦有为自身累积商誉的主观意图与客观行为；
▪商品在市场与其他主体已建立了一定联系，相关公众对此具有一定的市场认知。
然而，由于不同案件有关前述几点的具体情形及其权重不同，法院对相关问题的观点亦不同，司法实践中对此类包装装潢权属纠纷的结论各有不同。
1、观点一：包装装潢权可以归属于非商标权人的其他主体
（1）本案中两份一审判决[4]及其中一份二审判决[5]
本案原告S公司为案涉商品的境外生产商并拥有原产国澳大利亚的注册商标，持支持观点的法院基于商品包装上及其宣传材料上所展示的商品来源为原告S公司以及公众对该商品来源的认知，综合认定案涉包装装潢归属于S公司。
（2）红牛金罐包装装潢不正当竞争案一审判决[6]
在该案中，红牛公司最早是作为天丝医药公司的经销商，将天丝医药公司旗下维生素饮料进口到中国销售。后续红牛公司在中国建厂，经天丝医药公司授权，在中国境内长期独占使用“RedBull红牛及图”系列商标，长期为案涉商品在中国市场的实际经营者。
一审法院认为红牛公司对案涉包装装潢享有合法权益。法院首先明确，案涉包装装潢非通用设计，具有特有性，且经红牛公司二十余年长期稳定使用，在实践中已起到了指示商品来源的作用。其次，天丝医药公司的“RedBull红牛及图”注册商标是案涉包装装潢的构成元素之一，为整体包装装潢不可分割的一部分。除该要素外，案涉包装装潢的其他特征及其排列组合均由红牛公司自主设计完成，在天丝医药公司许可红牛公司使用“RedBull红牛及图”商标期间，经红牛公司对案涉产品及包装装潢的持续使用与宣传，该包装装潢已与红牛公司建立起稳定对应关系，红牛公司对案涉包装装潢享有合法权益。
在此基础上，法院进一步指出，商标权与包装装潢权益性质不同，二者不能简单比较先后顺序（即不能因为商标权形成在先，即否认后续独立包装装潢权益的形成和独立归属）。当商标权与包装装潢权益表现为利益冲突和价值冲突时，既要考虑当事人之间的利益平衡，也要考虑稳定市场秩序和兼顾社会公众利益，否则会导致过度保护，有违公平正义。
2、观点二：包装装潢权归属于商标权人
（1）红牛金罐包装装潢不正当竞争案二审判决[7]
该案二审法院推翻前述一审判决，认为案涉包装装潢权益应归属于“RedBull红牛及图”注册商标权人天丝医药公司。二审法院认为，首先，在双方签订商标许可使用协议之前，红牛品牌已经形成并积淀了一定的品牌知名度和市场价值，天丝医药公司作为红牛商标权利人，其对“红牛”品牌知名度和美誉度的维护，是金罐红牛产品的知名度得以产生、延续和发展的重要基础。其次，案涉包装装潢在红牛公司使用前天丝医药公司就已经实际使用。再次，红牛公司在对案涉装潢进行宣传、使用的过程中，未采取措施刻意阻断装潢本身与“RedBull红牛及图”商标之间的联系，也未阻断该商标所可能发挥的来源指向作用。至于红牛公司对金罐红牛产品知名度的贡献，法院认为，虽然红牛公司通过多年持续、大规模的宣传和使用行为，对案涉装潢权益的形成作出了重要贡献，但其作为实际经营者也获得了相应的收益。
（2）王老吉红罐凉茶包装装潢不正当竞争案一审判决[8]
广药集团为“王老吉”商标持有人，加多宝集团为案涉商品实际经营人。双方均认为案涉包装装潢应归属于自身。
一审法院认为红罐包装装潢应归属于“王老吉”商标权人广药集团，主要出于以下几点考虑：
该案所涉包装装潢是包括“王老吉”商标标识在内的整体，且“王老吉”是其中最重要、最吸引相关公众注意的要素之一。作为百年老字号，“王老吉”承载着“王老吉凉茶”这一商品所积累的深厚商誉。正因如此，案涉王老吉红罐凉茶一经推出市场，即享有较高关注度，拥有较好的消费者群体基础和市场前景，并且广药集团作为“王老吉”商标权所有人，其对“王老吉”知名度和美誉度的维护和提高，是案涉王老吉红罐凉茶知名度得以延续和发展所不可或缺的因素。
从消费者认知角度来看，相关公众并不会刻意区分法律意义上的商标权与特有包装装潢，“王老吉”作为包装装潢中的显著识别部分，相关公众往往据此认定商品来源，认为案涉知名商品与广药集团存在密切联系。
至于加多宝公司对红罐包装知名度的贡献，法院认为，加多宝能生产红罐凉茶，本就源于广药集团的商标许可。加多宝虽对知名度提升有所贡献，但该商誉附属于“王老吉”这一知名商品，依许可关系应由商品权利人广药集团享有。并且加多宝已在许可期内通过销售获得了巨额经济回报，即便未能收回全部投资，该风险亦应自行承担。
3、观点三：包装装潢权由商标权人和其他主体共享
在司法实践中，部分法院并未采取“非此即彼”的归属认定方式，而是倾向于认可双方均可继续使用案涉包装装潢，形成商标权人和其他主体共享的格局。
（1）本案中一份二审判决[9]
该二审判决一方面认可，案涉包装装潢上标示的厂商信息为原告S公司，且相关宣传内容均宣称原告为出品人，商品为澳大利亚品牌，消费者会将案涉包装装潢与原告建立一定的来源联系；另一方面，被告享有国内商标注册权，且该商标位于包装装潢的核心位置，与整个包装装潢一同发挥识别商品来源的作用，因此消费者也会将包装装潢与该注册商标建立联系。加之被告对案涉包装装潢权益的形成亦发挥了相当作用，法院最终认定，被告使用案涉包装装潢不会导致消费者混淆误认，不构成不正当竞争。
该案二审法院避开了对包装装潢权归属的明确认定，既没有否认案涉包装装潢与原告的关系，又因被告享有商标权且对装潢形成有贡献，而允许被告继续使用。这一裁判结果实质上呈现出一种“默示共享”的状态。
（2）王老吉红罐凉茶包装装潢不正当竞争案二审判决[10]
在前述王老吉红罐凉茶包装装潢不正当竞争案的二审判决和再审裁定中，最高人民法院推翻了原一审判决，认为案涉包装装潢应由双方共同享有。
一方面，“王老吉”作为中华老字号，本身已形成并积淀了一定的知名度和品牌效应。广药集团作为“王老吉”商标权利人，持续维护品牌声誉，是案涉商品知名度得以产生、延续和发展的重要基础。“王老吉”作为案涉包装装潢中最突出的设计要素之一，已成为其重要组成部分，客观上发挥着识别商品来源的作用，与广药集团建立了紧密联系。
另一方面，加多宝公司作为红罐王老吉凉茶的实际经营主体，在案涉包装装潢权益形成过程中同样发挥了作用。通过多年持续、大规模的宣传和使用，加多宝公司显著提升了自身及案涉商品的市场知名度，清晰地向消费者传递了案涉商品由其实际经营这一信息。
消费者在看到案涉商品时，通常不会刻意区分法律意义上的商标权与知名商品特有包装装潢权益，而是自然地将红罐王老吉凉茶与广药集团、加多宝公司同时建立联系。因此，最高院认为案涉商品包装装潢应由商标权人和实际经营人共同享有。
4、小结
就包装装潢权属争议问题，可将上述案件的一、二审判决结果总结成如下表格：
单纯从上述几个经典案例的结果而言，该权益究竟应归属于商标权人还是其他主体，实践中并未形成相对统一的裁判标准，但至少可说明结论也并非简单地或倾向性地指向商标权人，最终的判定结果除受制于不同裁判者的个人观点外，也因具体考虑因素的不同呈现出极强的个案化特征。
（四）包装装潢权归属认定的司法考量因素分析
尽管目前司法裁判中就包装装潢权归属问题不存在一个统一、明确的定论，但通过总结商业经验及梳理裁判观点，笔者归纳出以下几个考量因素。
1、包装装潢与商标标识的可分离程度及其权重
从权利设置角度，商标权与包装装潢权分属不同权项，且权利标的之载体也不相同，在概念上二者应可以相互分离，但在商业环境下商标标识总是位于包装装潢之中，且通常较为显著，因此在具体案件中二者应分别审理还是合并审理，司法实践对此仍存在争议[11]。
然而，暂且不论二者能否分离的问题，在处理商标权人与其他主体争夺包装装潢权的纠纷时，商标标识与包装装潢的使用方式、可分离程度及其各自在发挥识别作用时的权重却是不可忽略的重要要素。简言之，二者越是不可分离且商标的识别作用越重要时，包装装潢权归属于商标权人的概率越大。在审查该问题时，可考虑以下几方面要素：
物理移除商标后的设计要素是否仍具有独立且较强的显著特征；
如移除商标后的包装装潢设计过于简单，不足以形成与其他产品的区别性特征，则代表该包装装潢的商品来源指向作用主要是由其商标标识来发挥，将其商品提供者定义为商标权人则自然成为合理的选择。而移除商标后的包装装潢显著性越强，其与商标的可分离程度越高，则其包装装潢单独指示与商标来源不同的商品提供者，才更具有可能性。
如在前述红牛金罐包装装潢不正当竞争案中，二审法院认为，红牛维生素功能饮料罐体上部三条梯形向上逐渐缩小的环形装饰沟，罐体下部一条凹进去的装饰沟的包装的设计与同类产品相比无显著区别性特征，属于易开盖三片罐国家标准中规定的三缩颈罐体标准包装，为相关商品所通用，且其易开盖结构、罐底和罐盖的设计也系通用包装规格。据此，法院认定案涉包装不属于应受保护的商业标识[12]。
商标标识在包装装潢上的显著程度及起到的商品来源识别作用；
之所以存在包装装潢权是否应当一概归属于商标权人之争，原因就在于商标在其中极强地发挥了商品来源识别作用。因此，商标标识在包装装潢上越显著，起到的商品来源识别作用越强，越能够使相关公众将包装装潢的来源认定为与商标来源一致。
在本案中，对包装装潢权默认共有的二审法院推翻一审判决的最重要考虑因素则在于被告A公司享有国内商标注册权，且该商标位于包装装潢的核心位置，与整个包装装潢一同发挥识别商品来源的作用，因此消费者也会将包装装潢与该注册商标建立联系[13]。
在王老吉红罐凉茶包装装潢不正当竞争案中，一审法院认为包装装潢是包括“王老吉”商标标识在内的整体，且商标是其中最重要、最吸引相关公众注意的要素之一，是包装装潢中的显著识别部分。消费者也并不会刻意区分商标权与特有包装装潢，会根据商标认定商品来源[14]。该案二审法院也是同时考虑了“王老吉”作为包装装潢中最突出的设计要素之一，作为其重要组成部分客观上发挥了识别商品来源的作用由此认定了共有[15]。
也就是说，对于支持商标权人享有包装装潢权或者应当共同享有包装装潢权的观点而言，其重要推论前提之一就是商标的显著性及起到的识别作用强。换言之，如认为商标对商品来源起到的识别作用较小，商标与包装装潢可分离，二者可分别起到商品来源识别作用，包装装潢权则具有单方归属于非商标权人的可能。如本案两个一审判决均认为商标仅是案涉包装装潢整体的组成部分之一，在判断不正当竞争时，应着眼于包装装潢的整体视觉效果，而非将其中的商标要素单独剥离并以此决定整体权益归属[16]。
简言之，这一要素可简要归纳为商标与移除商标后的包装装潢在显著性程度及商品来源指向性作用上的博弈。
2、其他主体对包装装潢影响力的贡献程度及贡献方式——是否以自身名义
反法保护的包装装潢需达到“有一定影响”的程度，不再赘述。也正是基于使用并取得一定影响构成包装装潢可保护性的前提条件，非商标权人的包装装潢使用人才可能以自己名义主张其为商品提供者，从而主张其为包装装潢权人。也就是说，只有当商标权人之外的其他主体通过自身的使用行为，对包装装潢的影响力形成做出了实质性贡献，且符合一定的贡献方式时，该类主体才有主张其为包装装潢权人的资格。就此，笔者认为有以下几个因素应当予以考虑：
该贡献应当构成实质贡献甚至主要贡献程度
由于该类其他主体系基于其贡献而对抗具有登记注册权的商标权人，因此该贡献应当达到实质贡献甚至主要贡献的程度，否则其不足以对抗商标权这类公示性权利。
在认定非商标权人的其他主体应当享有包装装潢权的案件中，包括本案两个案件一、二审判决及王老吉红罐凉茶包装装潢不正当竞争案二审判决，均着重考虑了其他主体对包装装潢影响力的贡献程度。王老吉案二审判决[17]之所以改判了一审判决，其主要考虑因素就是认为加多宝公司作为红罐王老吉凉茶的实际经营主体，在案涉包装装潢权益形成过程中发挥了作用，通过多年持续、大规模的宣传和使用显著提升了自身及案涉商品的市场知名度。虽然红牛金罐包装装潢不正当竞争案二审判决否定了红牛公司基于商业贡献对包装装潢享有权利的观点，但此案形成争议的原因本质也在于红牛公司的重大贡献。
在笔者梳理的多种常见的争议类型中第一类之情形2——原始设计制造商模式（ODM）中生产厂对商品知名度具有实质性贡献的情形中，笔者列举了一个案例，即接受委托的生产厂家K以其持有专利的配方生产成品，其专利配方对于产品价值具有较大贡献，且为突出该配方，双方在产品包装上同时使用了商标权人Y就成品注册的商标P以及生产厂家K对其核心原材料所注册的商标A。后双方合作破裂，商标权人委托案外人继续生产相同P品牌的相同产品，配方与之前不同，仍使用近似的包装装潢，生产厂家K起诉要求停止使用近似包装装潢。在该案中，被告抗辩该包装装潢系品牌为P的成品的包装装潢，委托人即商标权人Y应对包装装潢享有权利，生产厂家K无权要求停止使用。由于成品商品的权属相对清晰，生产厂家K后放弃了主张包装装潢权，但一审法院仍在论理部分认为商标权人在宣传新产品时应当对产品的沿革进行说明并区别于旧产品，相当于通过“虚假宣传”条款对商标权人所享有的包装装潢权进行了变相的使用限制[18]。
非商标权人的其他主体应有以自身名义经营商品的主观意图及客观行为
虽然从逻辑关系来讲，首先包装装潢需获得一定的影响力方能构成保护前提，其次非商标权人主张包装装潢权需要对该影响力的形成做出贡献，再进一步才涉及该贡献与影响力的关系——非以自身名义的影响力贡献不足以主张权利，就比如明确以经销商身份进行的销售行为其影响力应归属于被代理经销方也就是商品提供者。但从重要程度来讲，非商标权人的其他主体在主观上以自身名义经营商品、客观上其经营行为系建立商品与自身的联系，这一要素却应是非商标权人的其他主体之所以能够对抗商标权人主张包装装潢权的核心要件。原因在于商业标识的基本特征就是指示商品来源，因此非商标权人的其他主体主张包装装潢权的核心基础同样是该包装装潢能够指示该其他主体，无来源指向特征则不成其为商业标识。
也正是基于对这一核心要件的判断结论不同，不同法院得出了不同结论：
在本案认定包装装潢权归澳大利亚S公司所有的三份判决中，法院支持原告S公司诉求的核心原因是相关经营行为均是以S公司名义作为商品提供者，而唯一一份默示共有的判决得出共有之结论的原因也在于其认为在案涉商品上使用A公司注册商标的行为本身也代表以A公司名义经营并昭示A公司为商品来源的性质。
在红牛金罐包装装潢不正当竞争案中，二审判决[19]推翻一审判决的核心原因就是认定了红牛公司的经销商地位，并且认为其在对案涉装潢进行宣传、使用的过程中，未采取措施刻意阻断装潢本身与“RedBull红牛及图”商标之间的联系。简言之，认为红牛公司的贡献实为为天丝公司做嫁衣裳。
如前述，包装装潢作为非常重要的一类商业标识，享有权利本身就代表了享有商品来源指向性利益，是否以商品提供者身份使用并做出贡献，理应是判断权利归属的核心要素。作为核心要素之一，我们总结了以下几个举证要点，可借以进一步判断是否具有贡献以及是否以自身名义做出贡献：
（i）包装上所标注的信息，如生产厂商、委托人、出品人等；
（ii）包装上的溯源信息指向的主体，如商品条形码登记注册主体、二维码扫码后显示的企业信息、网站注册人或ICP备案人、公众号或相关店铺登记主体等；
（iii）广告推广中宣传的商品提供者信息；
（iv）参展主体及获奖主体等；以及
（v）双方是否具有明确的约定，等。
前述事实通常不能仅依据单一事实推定以自身名义经营，而是需要综合判断。如针对厂商信息，部分观点认为厂商信息可作为认定特有包装装潢权益归属的事实基础和法律依据。然而也多有观点认为，单一厂商信息不能作为确定包装装潢归属的充分依据，如在王老吉红罐凉茶包装装潢不正当竞争案中，最高院认为商品的生产者在包装装潢上标注厂商名称等信息，是根据《产品质量法》等法律规定，履行其作为生产者的产品质量责任和义务的行为。厂商名称等信息对于商品来源固然具有指示作用，但不能作为直接依据。在“王老吉”品牌已经具有一定的市场知名度的情况下，消费者很难完全忽略案涉包装装潢中使用的“王老吉”文字及商标，以及该文字与商标权人之间的联系，据此认为不能仅凭厂商名称的标注，即将案涉包装装潢与加多宝公司形成确定的联系。因此，相关事实均可作为推论的依据，最终以综合考量得出结论。
3、市场认知
消费者权益是反法明确规定应保护的法益，市场认知这一考察因素具有重要的现实意义。从使用者角度而言，特有包装装潢通过持续广泛使用积累知名度，从而实际发挥商品来源的识别作用，而成为受反法保护的法益。从使用的效果角度而言，即是说足以发挥商品来源识别作用这一结果，实为给予包装装潢以法律保护之前提，那么所谓的识别作用已建立就代表已形成了市场认知。从另一个角度，如消费者已将案涉包装装潢与某一特定经营者建立起稳定的来源指向联系，而权利人却是另一经营者，则可能导致消费者认知与法律归属之间的错位，甚至制造新的混淆风险，损害消费者权益。因此，在商标权人与其他主体争夺包装装潢权的纠纷中，市场认知可以说是非常重要的考虑因素，也是最后一道防线。
在本案中，维持一审判决的二审法院则明确认定，被告A公司自身发布的广告推广信息及溯源码信息中亦说明商品来源于澳大利亚S公司，并特别说明“包装装潢本身只是符号，真正具有识别功能的是其背后的商誉……即使享有包装装潢的著作权或设计了相应商标，也不当然意味着享有对该商标或包装装潢所核定使用商品上业已形成的消费者认可的商誉……且该罐装奶粉上的包装装潢也明确标注供应商是S公司，N公司是经销商。消费者基于该认知则会将S公司认定为罐装奶粉的制造者或质量保证者”，该判决即是在双方分别主张以自己名义参与经营活动的情况下，充分考虑了市场认知，并做出将包装装潢归属于S公司的结论[20]。
由于消费者认知属于主观心理状态，难以直接证明，法院通常通过一系列客观外在事实进行间接推断，其中可能具有较强影响力的因素包括但不限于：
（i）产品包装信息及广告宣传信息；
（ii）有关产品定位、历史等介绍内容；
如本案中，原告S公司与被告A公司曾为相同创始人旗下的公司，在两公司实控人相同的阶段，二者对产品的介绍均为澳大利亚品牌产品，原产自澳洲，且S公司为澳大利亚商标注册人，由此可推知该商业安排传导到市场的认知更可能是澳洲S公司才是商品真正的提供者，而被告A公司仅为经销商或合作伙伴身份。
（iii）第三方报道及消费者评价等直接市场认知情况。
总而言之，在无明确约定、各贡献方均有以自身名义经营之意愿或表征且争夺包装装潢权属的情况下，法院判断包装装潢权益归属，主要是在两个维度之间寻求平衡：一是包装装潢权益形成端，考察谁对包装装潢权益的形成作出了实质性贡献。商标权人对商标知名度和良好声誉的维护是包装装潢知名度的重要基础，实际经营人等其他主体亦对包装装潢的宣传销售作出贡献。二是包装装潢识别端，考察包装装潢经过持续使用后，在相关公众心中与谁建立了稳定的来源联系。商标本身的知名度、商标与包装装潢的结合程度、实际经营人的使用方式等信息，亦均可作为推断消费者认知的客观事实。当形成端与识别端的指向一致时，权益归属相对明确；当二者指向不同主体时，法院通常需综合考虑各项因素，结合当事人之间的法律关系、合作历史、公平原则等，充分考虑市场认知，以便作出相对公平合理、利于防止市场混淆的个案裁判。
（五）结束语结束语
包装装潢作为由反法保护的“未注册商标”，其权益归属问题根源于多个商业主体共同参与商品生产经营的现实背景。通过梳理相关案例可知，当商标权人与其他经营主体不一致，其他主体对包装装潢上商誉的形成具有贡献，且该贡献具有以自身名义取得之贡献的性质时，司法裁判并未也不应一概采取“权属随商标走”的推定，也不宜一概以“谁实际使用归谁”作为标准。
综合现有裁判倾向，在无明确约定情况下，需要综合考虑商标在包装装潢中起到的识别作用，主张权利的其他主体对商誉的贡献及其贡献方式——是否以自身名义，以及市场认知等因素，即需综合考量代表使用的“形成端”与代表市场认知的“识别端”两个层面。形成端考察谁对包装装潢权益的形成作出了实质性贡献，既包括商标权人通过商标维护所积累的商誉辐射，也包括其他主体在实际经营过程中以商品提供者名义对经营投入的成本及做出的贡献；识别端则以相关消费者的认知为准绳，结合商标与包装装潢的结合程度、包装上厂商等信息的标注、使用方式与持续时间等客观证据，综合判断包装装潢在市场中究竟指向哪一经营者，或与哪一经营者建立联系。形成端与识别端得出的结论未必一致，这也正是司法裁判难以形成统一标准的重要原因，往往需要在个案中对各方利益进行细致权衡后，作出相对合理公平的判断。
注释：
[1]《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）第九至二十一条
[2]《中华人民共和国商标法》（2026年修订）第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释第四条，等；
[3](2022)沪73民终844号民事判决书
[4](2023)渝01民初808号民事判决书，(2024)浙0108民初2297号民事判决书
[5](2025)浙01民终11416号民事判决书
[6](2018)渝05民初4029号民事判决书
[7](2019)渝民终2155号民事判决书
[8]（2013）粤高法民三初字第2号民事判决书
[9](2025)渝民终130号民事判决书
[10](2015)民三终字第3号民事判决书，(2018)最高法民申2487号民事裁定书
[11]参见《案例研析-商标具有不可注册性不必然影响合法包装、装潢权的行使——以“革命小酒”不正当竞争案为例》，作者：肖越心、周绘玲
[12](2019)渝民终2155号民事判决书
[13](2025)渝民终130号民事判决书
[14](2013)粤高法民三初字第2号民事判决书
[15](2015)民三终字第3号民事判决书，(2018)最高法民申2487号民事裁定书
[16](2023)渝01民初808号民事判决书，(2024)浙0108民初2297号民事判决书
[17](2015)民三终字第3号民事判决书，(2018)最高法民申2487号民事裁定书
[18](2024)浙01民初1817号民事判决书
[19](2019)渝民终2155号民事判决书
[20](2025)浙01民终11416号民事判决书
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：肖越心 周绘玲 泰和泰（北京）律师事务所
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