（来源：医学界）
转自：医学界
江西韩杰医生涉医疗事故罪二审维持原判，该罪名的认定边界争议再度引发医疗行业热议。
如何在“维护患者生命权益”和“保障医师执业安全”间找到平衡，是医疗事故罪绕不开的现实难题。
撰文 | 凌骏
近日，江西抚州健强第五医院儿科医生韩杰涉“医疗事故罪”案件，引发了医疗界广泛关注。据公开信息，二审法院维持了一审的有罪判决，判处韩杰医疗事故罪，有期徒刑一年，缓刑一年。
这起案件，让施行二十余年来一直伴随行业争议的医疗事故罪，再次引发各界讨论。事实上，自医疗事故罪1997年写入《中华人民共和国刑法》以来，几乎每隔几年，就会出现一起引发业内关注的案件。
从2014年“许峰医生案”、2015年“潘耀平案”，到2017年“李建雪案”、2023年“厦门温红案”，每一起案件走到最后，几乎都伴随着涉事医生“技术性失误”与“严重不负责任”之间的边界之争。多年过去，这个问题依然没有清晰的答案。
医疗行为本身充满不确定性，但法律追求的却是清晰明确的裁量边界。患者的生命权益需要法律守护，医生的执业安全同样需要法律托底。如何在二者之间找到平衡，这正是医疗事故罪绕不开的现实难题。
“严重不负责任”？
在医疗事故罪的构成要件中，最核心，也最具争议的表述是“严重不负责任”。这六个字，几乎是历年每一起争议案件反复被讨论的焦点。
中国医院协会医疗法制专业委员会常务副主任委员邓利强告诉“医学界”，在对“严重不负责任”的界定上，相关司法解释确实存在着模糊地带。
根据相关司法解释，医疗事故罪立案条件——“严重不负责任”的第六条注明，“严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范”；第七条则采用了开放性条款——“其他严重不负责任的情形”。
邓利强认为，第六条“违反明确规定的诊疗规范”的适用范围过宽。“大部分医疗纠纷、事故都可能涉及医生违反了诊疗规范，那是不是所有相关医生都要被追究刑事责任？这显然是不成立的。”
而第七条的开放性条款，更是造成司法实践中标准不统一、争议频发的主要原因之一。
邓利强解释，之所以设立这一条款，是因为完全穷尽列举“严重不负责任”并不现实。“法律没有办法把所有情形都写进去，那也不叫法律了。保持一定的开放性条款，是立法本身的必然选择。”
但关键在于，司法机关如何审慎适用，区分医疗行为中的“技术性失误”与“责任性失误”。在邓利强看来，理论上，如果医生在诊疗过程中该做的问诊、检查、转诊等都做到了，即便存在一定失误，最终结果不理想，也属于技术能力范畴内的过失；但如果该处理的没处理，则可能被认定为责任问题。
多位律师均对“医学界”表示，尽管有一定的衡量标准，但在司法实践中，边界往往并不像理论上那么清晰。标准模糊、自由裁量空间过大，是过去多起争议案件反复出现的根源。
“厦门温红医生案”的辩护律师、北京市中伦文德律师事务所李惠娟则对“医学界”指出，判断是否构成“严重不负责任”，需要考量医生的认知能力、判断能力、预见能力这三个维度，“这三个纬度，又和医生本人的受教育程度、执业年资、所在医院层级密切相关。”
“而要更准确理解‘严重不负责任’，就有必要回溯这一罪名的立法原意。在医疗事故罪确立之时，我国对医疗事故一直区分责任事故与技术事故——构成医疗事故罪的主要是责任事故。这说明立法者清醒地认识到医疗行为的高度专业性和不确定性，无意将医务人员的技术性失误轻易纳入刑事追诉的范畴。”
“然而，2002年《医疗事故处理条例》颁布实施后，医疗事故不再区分责任事故与技术事故，这一制度变迁使得《刑法》医疗事故罪在衔接上出现了空白。实践中，原本属于技术事故范畴的情形，有时也被纳入了刑事追诉的视野。”李惠娟说。
此外，由于司法机关往往不具备深入的医学专业知识，对于很难界定的“负不负责”，很多时候就会将医疗事故鉴定结果，作为最重要的判断依据。
“认定医疗事故，并不一定构成刑事犯罪。”四川明炬律师事务所高级合伙人赵因律师分析，即使认定医方承担主要责任，也可能纯粹是医务人员医技水平问题，或过于自信导致的损害后果。
但根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》，“当事人已向人民法院提起民事诉讼的”“医疗事故争议由人民法院调解达成协议或判决的”，医学会不予受理医疗事故技术鉴定。
赵因指出，大部分案例中患者会先行民事诉讼，进行司法鉴定。这意味着理论上不能再做医疗事故鉴定，“都没有医疗事故认定，怎么去辅助判断医疗事故罪？”
赵因认为，司法解释以及司法实践中诸多的不完善以及互相矛盾等，导致了“双输”的局面。“患者利益无法很好保障，还设了一个罪名悬在医务人员头上。这也是不少案件中，医患双方都觉得自己‘冤枉’的原因之一。”
谁来界定“罪”与“非罪”
事实上，放眼全球，医疗事故入刑都是十分慎重的，但因为医疗环节的复杂性客观存在，类似争议性案件也时有发生。
2015年，英国曾发生“Bawa-Garba医生案”，因医院系统故障、人员不足、疲劳以及个人疏忽等原因，涉事医生多次做出错误的临床决策，患儿因败血症导致心脏骤停死亡。Bawa-Garba医生被判过失杀人罪，2年有期徒刑，取消执业医师资格。
2018年8月，经历了漫长的起诉和调查，并获得医疗界的法律声援后，法院裁定Bawa-Garba恢复医师资格。英国律师工会在《当临床成为犯罪分子》一文中指出，“医疗过失杀人”旨在惩罚因医生疏忽大意导致的死亡，但缺乏明确定义，未能在“严重恶劣疏忽”和“短暂错误”间做出区分。
李惠娟对“医学界”表示，在医疗事故责任的判断上，应当遵循“行为过程责任学说”，而非“结果责任学说”。“行为过程责任学说”强调的是医疗过程，即不能以患者最终结局的严重程度，来倒推过程中医生是否“够尽责”。
那么，到底由谁来做界定、依据什么材料去界定这个过程，这是另一个关键却更少被讨论的问题。
李惠娟告诉“医学界”，一个奇怪的现象是，在其他涉及人员死亡的刑事案件中，缺乏尸检，死因不明，通常很难支撑起立案、侦查、起诉、审判的完整流程。但在医疗类案件中，情况恰恰相反，很多时候，整个刑事程序会在没有尸检的情况下走完。
2020年，“李建雪案”历时8年才等来终审改判无罪，“没有尸检、死因不明”正是法院认定不足以构成医疗事故罪的关键理由之一。“厦门温红案”同样存在类似情况。“如果这类案件一开始就因为缺乏尸检而无法立案，很多争议本不会走到这一步。”李惠娟说。
此外，医疗事故技术鉴定的“主体”同样重要。
李惠娟提到，医疗事故技术鉴定评价的对象，是医疗机构，而不是某一位具体的医生。但在实践中，有时会简单地把“医院承担80%责任”，套用成“某位医生承担80%责任”，并由此对医生采取刑事立案。
邓利强则提到，在当前医疗事故罪案件追责的流程中，“很多时候公安机关受理案件后，缺乏医疗行业专业人士的参与，基本是‘关起门’自己判断是否立案。检察机关审查起诉阶段，也主要依据交接班记录、笔录和医疗事故技术鉴定等书面材料，专业介入同样不足。”
但医疗过程本身充满了不确定性，不同学科、病种千差万别。邓利强回忆，在他多年前处理的一起案件中，检察机关就做出了足以起诉的初步判断，但他以专业人士身份提交了7000字的书面意见，反复沟通、澄清技术层面的判断依据，最终这起案件未被起诉，“关键是遇到了一位愿意学习、尊重专业意见的检察官。”
因此邓利强建议，所有拟以医疗事故罪立案追诉的案件，都应当尽可能规定委托中华医学会（国家级）进行鉴定或组织专家论证，而不能仅凭地方（市级/省级）医学会的鉴定结论就仓促推进立案。
“如果中华医学会没有成功受理，也应该请地方医学专家论证，该案件究竟是技术问题，还是由责任心等引起的不良后果。”邓利强说。
医疗事故罪存续之争，业内意见不一
围绕医疗事故罪的种种争议，最终往往落脚于一个更深层的追问：这一罪名是否仍有存续的必要？
一位医院管理专家对“医学界”表示，应该适时取消医疗事故罪，将医疗事故中是非界限清晰、重大过失致死伤的案例，归入渎职罪等其他相应刑法。
“医疗过失造成的患者死亡无法杜绝，因为医疗就是高风险行为，多数过失应当用民法去追究医生或单位的民事责任，进行经济赔偿。”他说。
“单独列医疗事故罪，使用场景极少，界定又难，一定程度上还影响了司法机关的执法倾向，即便最终做出了无罪判决，刑事诉讼过程也会消耗医生大量精力，对医务人员积极性的打击很大。”这位专家表示。
赵因同样认为，如果无法完善配套的法规体系和司法解释等，医疗事故罪就应做出相应变更。“对医疗过失要慎用刑法，不能患者一报案，公安机关发现医生有主要过错，就启动刑事立案程序。”
赵因表示，刑法的根本目的是打击犯罪，减少犯罪发生率，“多数情况下医生的过失不应该用刑罚去规制，否则医生人人自危，遇到有风险的情况会下意识选择逃避，那么最终受到损害的还是患者。由于过失导致的损害，建议患者的权益也是通过民事赔偿来解决更为妥当。”
但邓利强认为，关于医疗事故罪的争议不应该指向立法，它反映的是执法缺陷。
事实上，在1979年我国第一部刑法制定时，并未单独设立医疗事故罪。当时，因诊疗行为导致患者死亡或严重损害的案件，多依据渎职罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等罪名分别追究。
在邓利强看来，这种分散追责的模式，在实践中很快暴露出问题：不同地区、不同案件之间的定罪标准并不统一，同样是诊疗过失致人死亡，有的地方按过失杀人处理，有的地方甚至不予追究，患者家属如果认为医方“赔钱了事”不足以平息，往往会继续举报，要求按更重的罪名追责。
这种局面持续到1997年《中华人民共和国刑法》修订，医疗事故罪作为独立罪名被正式确立。当时参与立法讨论的专家认为，正是因为医疗行业的特殊性和风险性，才有必要单独设立一个对应罪名。
邓利强表示，这个罪名保护的法益，首先是医疗卫生管理秩序，其次是对患者生命安全的严肃对待。“如果医生无论诊疗过程中如何不负责任，最终都只需要承担经济赔偿，这既不符合医疗行业应有的职业严肃性，客观上也起不到保护患者生命安全的作用。”
值得注意的是，我国是少数将医疗事故单独入刑的国家。德国、日本等大陆法系国家，医疗过失通常被纳入“过失杀人”“业务过失致死伤”等罪名；英美法系国家则多适用“疏忽杀人”一类罪名，并未专门针对医疗行业设立独立罪名。
邓利强指出，在量刑的考量上，我国其他过失犯罪最高刑期为7年，而医疗事故罪则是3年。“这已经反映了立法者意识到了医疗行为的特殊性，对过失造成的后果持相对宽容态度。”
“执法可以改进，但不能动辄修法，医疗事故除罪化在业内从来不是主流。”邓利强说。
李惠娟同样不赞同取消医疗事故罪。她认为，医疗事故罪就像刑法体系里留下的一条“高压线”，保留这条线是有必要的，但不代表可以随意触碰它。“就像保留死刑，不等于滥用死刑一样。”
真正的问题是入刑之后该怎么用。李惠娟表示，如果不区分“罪与非罪”，轻易就启动医疗事故罪的刑事程序，让医生人人自危，就会背离立法原意，也严重不利于医疗健康事业的发展。
“在刑法学界有一个专门的概念——‘谦抑原则’，这是国内外刑法学界普遍认可的一项基本原则：某个行为如果处于罪与非罪的边缘地带，但只要通过行政处罚或民事赔偿足以消化其造成的后果，司法机关就应当从严把握入罪标准，避免轻易动用刑罚手段。”李惠娟说。
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