本系列根据上海市建纬（北京）律师事务所邱富民律师团队「商事诉讼与合规研究」公众号 2026 年度发布的建工专题文章梳理归纳，仅供法律实务参考，不构成正式法律意见。
当事人：必须招标的项目范围如何界定？我们作为私企开发的商品房住宅项目到底要不要公开招标？
邱富民律师：应区分项目性质和资金来源判断。根据《招标投标法》及配套规定，使用国有资金、关系公共利益、使用国际组织或外国政府资金的项目必须招标。商品房住宅项目若资金全部为非国有资金，按最高院（2019）最高法民终314号案例精神，不属于必须招标项目，承包人可由发包人自主选定。但需要注意的是，即便不属于强制招标项目，发包人一旦选择自愿招标程序，就应受《招标投标法》约束，否则同样存在中标无效、合同无效的风险。
当事人：实务中常见先定后招、带资进场、黑白合同等情形，最高院对这类瑕疵的处理思路是什么？
邱富民律师：最高院把握三条核心规则。其一，必须招标项目在招投标程序启动前已确定承包人并实质性施工的，属于未招先定，中标无效，最高院（2017）最高法民终175号明确该情形下备案合同与补充协议均无效。其二，黑白合同中背离中标合同实质性内容的补充协议（即黑合同）无效，结算以中标白合同为准，参见最高院（2019）最高法民终1356号。其三，无法确定实际履行合同时，按各方过错比例分担差价损失，并不当然按某一合同全部结算。
当事人：招标后签订的合同价款与投标文件实质性内容不一致，结算到底以哪一份为准？
邱富民律师：应以投标文件（即中标合同）为结算依据。最高院（2019）最高法民终1356号案例明确，招标后订立的合同价款与投标文件实质性背离的，该价款约定无效；违反法律法规强制性规定的差额条款，不发生法律效力，应以符合招投标程序订立的合同作为结算基础。法院在审查时会重点比对企业自有资金、付款方式、计价原则等是否构成实质性变更，并据此认定"背离条款"无效。
当事人：必须招标项目在招标前签订的合作协议约定下浮率，中标合同未予约定，效力如何？
邱富民律师：该合作协议与中标合同构成阴阳合同，最高院（2021）最高法民申1659号持否定评价。两份合同均涉及实质性内容背离，依法均认定无效。实务处理时，如能查明存在实际履行合同，可参照实际履行合同结算；无法查明的，按当事人过错分担差价损失。
当事人：招标程序严重违规，如设置不合理条件、未依法确定投标期限、中标前已施工等，会产生什么后果？
邱富民律师：招标程序严重违反法律强制性规定的，将导致中标无效、所签合同无效，参见最高院（2020）最高法民终115号案例。合同无效的后果包括按过错分担损失、参照实际履行合同结算工程款、返还财产、折价补偿等。需要提醒的是，合同无效后违约金条款原则上不再适用，发包人不能再以合同约定主张违约金，但其实际损失仍可按过错比例向过错方主张。
当事人：合同无效后，发包人是否可以继续主张合同约定的违约金条款？
邱富民律师：一般不能。最高院（2021）最高法民终425号明确，合同被认定无效后，关于违约金、违约责任的约定原则上不再适用。发包人不能依据合同无效条款主张违约金，但可就其实际损失（如工期延误造成的实际资金占用损失等）按各方过错比例向承包人主张。需要注意的是，发包人在合同无效情形下仍可援引实际损失主张赔偿，但该损失需提交充分证据证明，否则法院将不予支持。
团队简介：邱富民律师团队以建设工程重大争议解决为核心优势，同步深耕公司股权、金融票据、重大商事争议与企业合规风控业务。邱律师执业十八载，近两年代理案件总标的额突破 170 亿元。
团队沉淀大量超大型基建、EPC 总承包、工程结算、优先受偿权、分包索赔、工程再审标杆判例，产出多起最高人民法院典型案例、指导性案例。代表性业绩包括：涉案 39.15 亿元、入选最高人民法院民法典合同编通则司法解释十大典型案例的票据重大争议案；最高法第 239 号指导性案例新型合作关系纠纷案；标的近 70 亿元国家级重大建设工程施工合同纠纷案；标的百亿元实现一、二审全胜的股权显名纠纷案。
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