作者：张春律师广东知恒(广州)律所高级合伙人、刑事副主任、专注重大疑难复杂的诈骗案辩护、电话：17060451589（微信同号）；
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法定代表人将公司货款用于个人投资消费，涉嫌合同诈骗罪?
观点提取：法院认为原审裁判认定李某犯合同诈骗罪证据不足，理由如下：一是李某谎称未收到XX公司全部货款，未付XX公司货款，此行为属民事欺诈，不足以认定其虚构事实、隐瞒真相;二是新能源公司被吊销是因未按期年检，且 1998 年七八月份李某与XX公司仍有联系，仅以公司吊销后无法联系认定李某逃匿证据不充分;三是XX公司与李某存在相互拖欠代销费和货款的情况，属经济纠纷，李某未按期付款是不诚信行为。综上，指控犯罪不成立，支持检察院抗诉意见，但李某违法所得财物应责令退赔，原审裁判其退赔相关财物给XX公司并无不当。
四川省高级人民法院
刑事判决书
(2019)川刑再11号
抗诉机关四川省人民检察院
辩护人高某，四川XX律师事务所律师
辩护人赵某某，四川XX律师事务所律师
原审上诉人(原审被告人)李某。2003年2月14日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年3月15日被监视居住，4月1日被逮捕。2004年3月30日因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。2009年8月13日刑满释放。
四川省郫县人民法院审理四川省郫县人民检察院指控原审被告人李某犯合同诈骗罪一案，于2004年1月9日作出(2003)成郫刑初字第287号刑事判决。李某不服，提出上诉。四川省成都市中级人民法院于2004年3月30日作出(2004)成刑终字第123号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。李某不服，提出申诉。四川省成都市中级人民法院于2004年11月5日作出(2004)成刑监字第117号驳回申诉通知书。四川省人民检察院于2018年12月5日作出川检刑申抗〔2018〕3号刑事抗诉书，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派检察员余晶晶、郭娜出庭履行职务，原审被告人李某及其辩护人赵某某、高某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
四川省郫县人民法院一审判决认定，被告人李某作为XX新能源开发有限公司(以下简称新能源公司)法定代表人，与四XX器股份有限公司(以下简称XX公司)签订工矿产品购销合同(以下简称XX公司购销合同)，由XX公司提供新疆伊犁电力工程公司(以下简称XX公司)向新能源公司订购的高压开关柜，新能源公司预付定金11.7万元。XX公司收到货物后，共计向新能源公司支付1976677.77元，其中30万元按李某要求汇入李某为法定代表人的上海XX电力设备制造有限公司(以下简称XX公司)。1997年3月后，李某代理XX公司销售产品，双方一直未就代销费进行结算。1998年6月，XX公司曾致函新能源公司要求限期付清欠款，李某收到该函后未予履行。之后XX公司因无法联系李某，遂报案。李某又先后在自贡市经营歌舞厅，在成都市购买住房、商铺，设立成都XX时代建筑装饰工程有限责任公司(以下简称XX公司)。上述事实，有经庭审质证、确认的书证、物证、证人证言及被告人供述等证据在案佐证。
四川省郫县人民法院一审认为，新能源公司与XX公司签订XX公司购销合同后，在约定期限收到XX公司货物，1996年11月底已收到用货单位XX公司支付大部分货款143万元，李某作为新能源公司法定代表人，一方面明知该公司已收到大部分货款而不按合同约定向XX公司付款，另一方面，在该公司被吊销营业执照后，未依法进行清算和主动清理债权债务，也未将该事实告知XX公司，在XX公司于1996年至1997年期间多次向其催要货款时及1998年4月30日收到XX公司全部货款后，均谎称未收到XX公司货款，李某还要求XX公司将货款30万元汇至其在上海市设立的XX公司账户，又在自贡市成都市从事经营活动，并购置自用的小汽车、住房、商铺等;其收到全部货款后也不主动与XX公司联系，致后者长期不知道其下落并无法与其联系，其行为应当认定为逃匿。综上，李某作为新能源公司法定代表人，借用公司名义与XX公司签订供货合同，在履行合同过程中，采用欺骗手段逃避给付货款的义务，其主观上具有利用签订合同非法占有XX公司货款的故意，符合合同诈骗罪的构成要件。同时上述行为均在李某个人意志支配下实施，并非新能源公司集体意志的体现，故该行为不属于公司行为。且上述行为已超出民事法律规范所调整的范围，应属犯罪行为，且系个人犯罪。新能源公司作为合同主体出现在本案中，只是作为李某利用合同诈骗XX公司财物的犯罪工具。李某及其辩护人提出李某的行为不构成合同诈骗罪，李某一直以真实姓名从事公开活动，并非逃匿，本案系经济纠纷的意见，与一审法院查明的事实不符。李某以新能源公司名义签订合同的时间虽在1996年2月23日，但该合同的实际履行及李某的有关欺骗、逃匿行为均跨越1997年10月1日，依法应适用1997年3月14日修订并于同年10月1日起施行的《中华人民共和国刑法》，以个人犯合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大追究其刑事责任。四川省郫县人民检察院指控新能源公司犯单位合同诈骗罪，数额巨大，李某作为单位主管人员和直接责任人员应对单位合同诈骗承担刑事责任的意见不当，不予支持。判决：一、被告人李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元;二、现扣押在案的被告人李某的财物退赔XX公司，不足部分继续退赔。
四川省成都市中级人民法院二审审理查明的事实和证据与一审法院认定事实基本一致
四川省成都市中级人民法院二审审理查明的事实和证据与一审法院认定事实基本一致。
四川省成都市中级人民法院二审认为，上诉人(原审被告人)李某以非法占有为目的，用公司名义与XX公司签订供货合同，在履行合同过程中，采用欺骗手段逃避给付货款的义务，其主观上具有利用签订合同非法占有XX公司货款的故意。从新能源公司的经营管理、内部治理结构看，该公司仅具有限责任公司之名，而无之实。新能源公司的各项经营业务均非各股东或董事的共同意志，而是李某个人意志的直接体现，上述行为均在李某个人意志支配下实施，该行为不属于公司行为。新能源公司作为合同主体出现在本案中，只是作为李某利用合同诈骗XX公司财物的犯罪工具。其次，1996年至1998年，XX公司共支付货款197万余元。李某作为新能源公司法定代表人，在收取货款后，未用于积极履行新能源公司与XX公司之间的供货合同，而是主要用于个人消费或投资。上述事实，证明李某存在非法占有之主观故意和客观表现。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，本案被控行为非新能源公司的行为，而是李某之个人犯罪行为，李某的行为符合合同诈骗罪的构成要件，已构成合同诈骗罪。李某及其辩护人称，李某在收到XX公司给付的货款后没有逃匿。因《中华人民共和国刑法》第二百二十四条属于列举加概括式立法，故李某逃匿与否不影响本案定性。李某及其辩护人关于法律适用问题的辩护意见不能成立。此外，李某代理XX公司销售产品按合同约定应当收取代销费，此与上述供货合同及货款系完全不相联的法律关系，在本案中不予审查与判定。一审判决审判程序合法，认定事实和适用法律正确、量刑适当。遂裁定：驳回上诉，维持原判。
四川省人民检察院抗诉认为，1997年3月10日，XX公司与李某签订产品委托代理销售协议书(以下简称代销协议书)，委托李某在部分地区代销部分产品，按代理销售合同总价与其报价差额的70%作为支付李某的代销费。1997年1月至1998年1月，李某以XX公司委托代理人身份，与其他单位签订5份工矿产品购销合同，合同金额合计318.95万元。1997年11月，李某代表XX公司中标一高压开关柜项目，合同金额119.58万元。但XX公司一直未与李某结算代销费。因新能源公司未向XX公司支付货款，XX公司未支付李某代销费，本案属经济纠纷，原审裁判适用法律错误导致定罪错误，应改判李某无罪。主要理由如下：1.原审裁判认定新能源公司是李某实施犯罪的工具不当;2.李某不具有非法占有对方当事人财物的主观故意;3.李某未实施合同诈骗的客观行为。
李某及其辩护人的辩护意见：1.对四川省人民检察院的抗诉意见无异议;2.李某应从XX公司取得代销费约30万元至约80万元;3.请求判决其无罪。
经再审审理查明，1.1996年1月，新能源公司与XX公司签订工矿产品购销合同(以下简称XX公司购销合同)，约定总价款187.94万元，由前者向后者提供高压开关柜22台等设备。合同签订后，XX公司按合同约定于1996年2月15日预付总价款的15%即28万元给新能源公司。李某作为新能源公司法定代表人，为组织货源于1996年2月23日与XX公司签订XX公司购销合同，约定由后者向前者提供XX公司所需高压开关柜22台;合同生效预付10%定金，货到验收后付80%，留10%质保金，设备运行一月后付。新能源公司于同年3月12日预付定金11.7万元。XX公司于1996年6月至同年7月按新能源公司指定向XX公司发货完毕。
2.XX公司收到新能源公司从XX公司定购的高压开关柜后,分别于1996年向新能源公司支付货款143万元(含已付28万元)，1997年支付40万元，1998年支付146677.77元，共计1976677.77元，所付货款中有16万元和14万元分别在1997年11月7日和1998年4月30日应李某要求直接汇至李某在上海市设立的XX公司。
3.新能源公司于1994年7月11日在XX市成立，注册资本300万元，投资人为李某(出资218万元)、沙某(李某之妻，出资24万元)、吴英赛，法定代表人为李某，该公司因未申报1996年度企业年检，于1997年9月22日被吊销营业执照;XX公司于1997年5月5日在上海市嘉定区成立，注册资本95万元，法定代表人李某(出资11.25万元)，该公司因未年检，于1999年10月14日被吊销营业执照。
4.1997年3月10日，李某与XX公司签订代销协议书，约定由其代理销售XX公司部分产品，并负责货款催收;XX公司按李某代理销售合同总价与XX公司报价差额的70%作为支付李某的代销费，XX公司收到用户货款后，按收到货款的比例分期支付相应代销费;货款到达XX公司帐户后，若小于合同总额65%时不提成，大于或等于65%而小于85%时只提取应得的60%，大于或等于85%时等比例结算给李某。李某遂通过以XX公司名义与对方当事人签订销售合同的方式代销了XX公司部分产品。在XX公司员工王某1催要前述高压开关柜货款时，李某于1997年下半年提出以代销费充抵部分货款的意见，王某1表示同意，但要求李某到XX公司当面结算。之后，双方一直未就代销费进行结算。
5.1998年6月9日，XX公司就XX公司购销合同应收货款以挂号方式致函新能源公司，要求其在同月25日前付清所欠货款110余万元，李某收到此信函后未履行给付义务。此后，XX公司无法与李某取得联系，李某也从未主动联系XX公司，XX公司于2001年12月13日报案。
6.1998年8月29日起，李某在自贡市承包经营歌舞厅;1999年1月25日到成都市购买西城家园10栋1单元2楼3号住房，经装修后入住，同时购置成都市XX皇城商业广场2楼65号商铺一间。2001年12月10日，李某在成都市成立XX公司，从事经营活动。
7.2003年2月13日晚8时许，公安机关在李某住处将其挡获，并扣押其部分财物。
上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据证实
1.XX公司购销合同，证实新能源公司向XX公司供货四XX器厂(后更名为XX公司)生产的高压开关柜等设备。2.XX公司购销合同及成都铁路局货物运单，证实该公司向新能源公司出售22台高压开关柜，并发货完毕。3.XX公司银行电报划收款补充报单，证实该公司收到新能源公司付定金11.7万元。4.银行汇票委托书(存根)、新能源公司收据、发票、指定收款函，证实XX公司多次向新能源公司转款情况。5.新能源公司、XX公司、XX公司营业执照、章程、组建新能源公司投资协议、XX市工商行政管理局证明、关于吊销514户企业法人及其分支机构营业执照的决定等工商档案资料，证实李某为该三公司股东及法定代表人，以及三公司设立、出资和被吊销营业执照情况。6.XX公司情况说明，证实新能源公司被吊销营业执照后，一直未将此事告知XX公司，亦未告知对双方间的债权债务予以清理。7.公安机关抓获经过，证实XX公司报案后，公安机关经上网追逃、蹲点守候，抓获李某。8.公安机关证据保存清单、XX公司催款通知书及挂号信封，证实公安机关在李某处查获XX公司向李某挂号邮寄致新能源公司的催款通知书，及李某居民身份证、驾驶证、XX公司购销合同、帐册等。9.搜查笔录、扣押物品清单、XX公司2份收条、原郫县物价局价格认证中心价格鉴定结论，证实公安机关从李某住处查获小汽车、笔记本电脑、摄像机、照像机及住房和商铺房产证等物;上述物品(在评估基准日的价格为683530元)及退赔现金3.5万元被XX公司接收。10.代销协议书、5份工矿产品购销合同、中标合同书，证实XX公司委托李某在部分地区代销其部分产品。
1997年1月至1998年1月，李某以XX公司委托代理人身份，与其他单位签订的合同金额合计318.95万元;1997年11月，李某代表XX公司中标一高压开关柜项目，合同金额119.58万元。11.证人王某1证言，证实XX公司发货后，其多次向李某催款，李某均以对方未付清货款及其在上海市还有货款未收为由打发;1998年七八月，李某称其在上海市收款，不久回来付款，之后无法与其联系;李某曾以个人名义与XX公司签订过代销协议书，并代理了一些产品;1997年下半年，李某提出以代销费充抵部分货款意见，但他一直不按自己要求到XX公司结算;其一直通过李某手机号码xxx联系，不知道他其余联系方式。12.证人王某2证言，证实其多次打电话催款，李某均以对方未付款为由拖延;其曾与本单位清欠办同志到李某在XX市住处查找无果;经查询当地工商局，方知新能源公司已被吊销营业执照，且听说李某已将XX的房子卖了;1998年初最后一次联系到李某时，其称还未收到货款，收到后即支付，之后就没联系上了;知道李某有一个139开头的手机号码。
13.证人沙某证言，证实其于1994年投资10多万元与李某及吴英赛注册成立新能源公司，几个股东签协议，全权委托李某负责公司业务、管理公司;购住房和商铺共用54万余元;2002年9月经营XX公司时购买长安之星牌小汽车，用去约6.9万元。14.证人于某证言、XX公司付款凭证，证实XX公司向新能源公司支付货款197万余元(含近10万元运费)。15.李某在侦查阶段的供述与上述证据相互印证。其还供述，其将收到的XX公司187万余元用在以下方面：到上海市开办XX公司买地、交青苗费、租金用21万元，买一辆桑塔娜2000型轿车用22万元;到自贡市开歌舞厅用10万元(经营亏损);到成都市购买住房并装修用30万元，购商铺用37万余元(用于出租)，先后购一辆二手奥拓牌小汽车、长安之星牌小汽车用约8万元;夫妻坐飞机及日常开销约15万元。
本院认为，原审裁判认定李某作为新能源公司法定代表人，在收取XX公司支付的货款后，未用于积极履行向XX公司的付款义务，而是主要用于个人投资或消费，其存在非法占有XX公司货款的故意和客观表现的证据不足。理由如下：
三、原审上诉人(原审被告人)李某无罪
第一，关于李某在收取XX公司货款后向XX公司谎称新能源公司尚未收到XX公司全部货款的性质问题。本案中存在两个销售合同，即XX公司与新能源公司签订的购销合同和新能源公司与XX公司签订的购销合同，二者系不同的民事法律关系。在新能源公司与XX公司的合同到期后，XX公司向新能源公司催交货款，是不以XX公司是否已向新能源公司履行完全部付款义务为条件。虽然李某在已收到XX公司全部货款的情况下，在XX公司催要货款时，以XX公司货款尚未收完为由，未付应支付XX公司的货款。但李某的上述行为并不会导致XX公司产生错误认识并免除新能源公司的付款责任的后果，该行为性质属民事欺诈行为。原判以此认定李某具有虚构事实、隐瞒真相的证据不充分。
第二，关于李某是否具有逃匿行为问题。根据XX公司购销合同约定，新能源公司至迟应在1997年初向XX公司付款。在新能源公司未能按约付款的情况下，XX公司又于1997年3月与李某签订代销协议书，委托李某代销部分产品，并支付其代销费。新能源公司虽然于1997年被吊销，但系因未能按期年检，与公司主动注销有区别。同时，王某1证言与李某供述均证实，双方在1998年七八月份还在联系。故原判仅以李某公司被吊销后与XX公司无法联系即认定其具有逃匿行为，证据不充分。
第三，关于XX公司与李某是否存在经济纠纷问题。经济纠纷是指平等主体之间发生的，以经济权利义务为内容的社会纠纷。本案中，李某作为新能源公司法定代表人，应向XX公司支付货款。而XX公司工作人员王某1证言和李某供述，亦证实XX公司认可李某代销了该公司产品且双方一直未结算李某应得的代销费。因XX公司与李某一直未结算李某应得的代销费，李某又差欠XX公司货款，即双方之间有相互拖欠代销费或货款的情形，故XX公司与李某之间存在经济纠纷。李某应付货款不按期归还，违背诚实信用原则，属于商业交往中的不诚信行为。
综上，原审裁判认定李某犯合同诈骗罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。四川省人民检察院关于本案属经济纠纷，原审裁判适用法律错误导致定罪错误的抗诉意见成立，本院予以支持。但李某作为新能源公司法定代表人，其在收取XX公司支付的货款后，本应支付尚欠XX公司的货款而未支付，其将该款项用于个人另行经营、购买住房、商铺、小汽车及家庭生活等支出，李某违法所得的一切财物，依法应当予以责令退赔，原审裁判李某将相关财物退赔XX公司，并无不当。
经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款、第四款，第二百五十六条，第二百三十四条，第二百条第(三)项、第二百三十六条第一款第(三)项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下：
一、维持四川省成都市中级人民法院(2004)成刑终字第123号刑事裁定和四川省郫县人民法院(2003)成郫刑初字第287号刑事判决中关于“扣押在案的被告人李某的财物退赔XX公司，不足部分继续退赔"部分;
二、撤销四川省成都市中级人民法院(2004)成刑终字第123号刑事裁定和四川省郫县人民法院(2003)成郫刑初字第287号刑事判决中关于“被告人李某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元"部分;
三、原审上诉（原审被告人）李某无罪
本判决为终审判决
审判长 羊 斌
审判员 曾 蕾
审判员 冯一平
二〇二〇年八月二十六日
书记员 周丽平
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