“法律人为谁执笔”——沈家本的百年难题|历代刑法考|唐律|张之洞|沈家本|法律|礼教

今年8月19日，是沈家本诞辰186周年。他生前没能答完的一个问题，至今仍有人争论。

1915年，袁世凯的北洋政府拟定了一部《修正刑法草案》。主持修律的人是董康，时任法律编查会副会长。据何勤华、魏琼编《董康法学文集》前言记载，几年前礼法之争最激烈的时候，董康“坚定地支持沈家本等人，对礼教派的反对逐项作了批驳，力主草案不定无夫妇女犯奸之罪”。沈家本于1913年去世，他走了不到两年，当年这位修订法律馆里最得力的助手，亲手把沈家本极力主张不列入刑律的“无夫奸”加了回去。董康在理由书中写道：“若奸通无夫之妇，原案根据外国法典不列正条，自前清资政院以来，久滋争议。今各依类编入，庶足以厌舆论。”

这不是一个简单的“背叛”故事。礼法之争没有随着清朝的灭亡而消失，也没有随着沈家本的离世而终结。从1907年《大清新刑律草案》提出“无夫奸不入罪”，到1928年南京国民政府彻底不罚“无夫奸”，二十一年间，其在“罚”与“不罚”之间反复了四次，跨越了三个政权。一条罪名，凭什么反复拉扯二十一年？要弄懂这场争论，得先认识这条罪名。

一条罚了一千年的罪

在沈家本的时代，“无夫奸”指未婚女子或寡妇与人通奸。

唐律《杂律》“和奸”条：和奸者徒一年半，有夫者徒二年——无夫、有夫，都要罚。无夫者轻一等；有夫者更重，因为除了风化，还伤害了夫家的体面。宋承唐制，两等照旧。明清《大明律》《大清律例》“犯奸”条：和奸杖八十，有夫者杖九十。从唐到清一千多年，“无夫奸”从来没有离开过刑法。贞节伦理以这种刑差的形式，写进了一代又一代的律文。这不是一条普通的罪名，在“出礼入刑”的传统里，女子的名节连着整个家的脸面：在室之女犯奸，是家门之辱，做父母的视为大耻。

这些规定，沈家本熟得不能再熟。他在《寄簃文存》卷三《论杀死奸夫》里就考过这笔账：《唐律》徒一年半，元改为杖，《明律》分杖八十、九十两等。而他在《大清新刑律草案》第二十三章的案语里，开篇第一句就是：“奸非之罪，自元以后渐次加重。”在他眼里，这条罪名的加重史，就是礼教一步步渗入刑法的历史。进而，他在《书劳提学新刑律草案说帖后》里反问：“和奸之事，几于禁之无可禁，诛之不胜诛，即刑章具在，亦只为具文。”

沈家本能下这个判断，不靠感觉。他是清代律学考据的顶尖学者，后来写成的《历代刑法考》《汉律摭遗》，把汉唐到明清的律令源流逐条考订清楚。正因为他读透了千年律文，才敢说问题不在刑罚轻重，而在该管的地方不对。到了清末修律，沈家本要做的，就是把这沿袭千年的惯例，从刑律里拿掉。

沈家本像

礼法之争的焦点

1902年，清廷在庚子国变后决心变法，下诏修律。据李贵连《沈家本传》记载，湖广总督张之洞、两江总督刘坤一与直隶总督袁世凯联名保举沈家本和伍廷芳出任修律大臣。这一年，沈家本六十二岁。

数十年来，沈家本是旧律与案牍里泡出来的传统司员。真正让他转向改革的，是保定知府任上那场死里逃生的经历。1898年，甘军董福祥部过境保定，纵火烧毁了北关外的法国教堂，法国教士借机要求赔款割地。沈家本查阅《保定府志》等文献据理力争，拒绝了教士的过分要求。两年后八国联军攻占保定，当年结怨的法国教士向联军控告沈家本“附和拳匪”，沈家本因此被捕。署理直隶总督廷雍等数名官员被处死，沈家本也被押赴刑场。据沈家本四儿媳赵六茹日后回忆，沈家本曾亲口说，那一刻他以为必死无疑。最终他因查无实据而幸免，被关押了约四个月，到1901年2月才获释。

这次经历对沈家本的触动极大——一个朝廷大员在自己的国土上，被外国军队逮捕、审讯，差点死在刑场上。出狱后路过河南郑州，他拜谒子产祠，题诗自况：“公孙遗爱圣门推，论学原须并论才。国小邻强交有道，此人端为救时来。”子产是春秋时期第一位公布成文法的人，沈家本以他自比。从那时起，变法的决心已经下了。

1907年，《大清新刑律草案》进呈朝廷，清廷将草案发交各地督抚签注。张之洞不是顽固派，几年前，正是他保举了沈家本。但面对新律草案，他的反对同样坚决。他的批评，其实从1906年进呈的《刑事民事诉讼法草案》就开始了。光绪三十三年七月（1907年9月），他上《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》，措辞严厉：“大率采用西法，于中法本原似有乖违，中国情形亦未尽合。”他还写道：“法律本原，实与经术相表里。其最著者为亲亲之义，男女之别，天经地义，万古不刊。”他批评草案中“父子必异财、兄弟必析产、夫妇必分资，甚至妇人女子责令到堂作证”，得出的结论是：“袭西俗财产之制，坏中国名教之防。”

次年，光绪三十四年五月初七（1908年6月5日），已是大学士、学部大臣的张之洞会同学部再次上奏，矛头直指《大清新刑律草案》。据董康《前清法制概要》回忆，张之洞看到“内乱罪不处唯一死刑”一条，认为这是在“袒护革命党”，“欲兴大狱”——学部右侍郎宝熙劝他删去这句几乎酿成大狱的话。随后他又把矛头对准“无夫奸”不入罪的规定，指责新律“败坏礼教”。签注还批评：草案对伤害尊亲属致死或笃疾者不处死刑，“视父母与路人无异”；没有妻妾殴夫的专条，“与夫妇之义相悖”；对亲属相奸没有加重处分，“足以破坏男女之别而有余”。沈家本把“无夫奸”比作“泥饮惰眠”，张之洞批得更狠：“中律于犯奸者罪罚甚严，所以重人伦名节也……以奸淫之罪与眠饮同论，未免拟于不伦。”他还对新刑律废除“比附援引”原则提出质疑，“引律比附，尚有依据，临时判断，直无限制”，认为赋予法官过大的自由裁量权，不一定比旧制度更好。

张之洞的签注得到大多数部院堂官和各省督抚的呼应。他还直接质疑了修律的根本目的——收回领事裁判权。他认为收回法权“专视国家兵力之强弱、战守之成效以为从违”，单靠法律改革，完不成这个任务。

1909年，张之洞去世。礼法之争没有结束，礼教派的旗手，换成了劳乃宣。1910年，时任宪政编查馆参议的劳乃宣向宪政编查馆递交《修正刑律草案说帖》，要求把“干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、无夫奸、子孙违犯教令等旧律伦常条款，重新修进新刑律正文”。劳乃宣说：“夫法律与道德教化诚非一事，然实相为表里。”他不同意把法律与道德切割开来。在他看来，外国人之所以不把“无夫奸”定为犯罪，不是因为他们更文明，而是因为礼俗不同。在外国，礼教不以此为非，故不必治罪；在中国，这是大犯不韪之事。礼俗不同，法律不能照搬。

沈家本随即写了一篇《书劳提学新刑律草案说帖后》逐条反驳（收入《寄簃文存》卷八）。关于“无夫奸”，他的立场一以贯之。早在《大清新刑律草案》第二十三章的案语中，他就写道：“窃思奸非虽能引起社会、国家之害，然径以社会、国家之故科以重刑，于刑法之理论未协。例如现时并无制限泥饮及惰眠之法，原以是等之行为非刑罚所能为力也。奸非之性质亦然。惟礼教与舆论足以防闲之，即无刑罚之制裁，此种非行亦未必因是增加。”意思是：法律不是不管这些事，而是管不了——酗酒、懒惰同样是不良行为，法律从不处罚，因为那是教化的事，不是刑律的事。为此，他不惜冒“以奸淫与眠饮同论”的讥评。

沈家本并不是拿西法硬套中国，而是从《历代刑法考》《汉律摭遗》的考据功底出发，才提出"法律与道德应分"。同样是主张删"无夫奸"，别人是崇洋，他是以史证今。一个法律人该有自己不动的判断，不盲从西法，也不盲从礼教，这是他作为近代中国法学家最实在的地方。而他删“无夫奸”的底气，也不只来自考据，让中国法律经得起世界检验、把领事裁判权收回来，本是那一代修律者更实际的目标。

沈家本雕像，湖州沈家本历史文化园

二十一年，四次反复

1911年1月，钦定《大清新刑律》颁布。正文不罚“无夫奸”，但礼教派的反击落在了附于正文之后的《暂行章程》五条里——其中第四条，恢复了处罚“无夫奸”。

1912年3月10日，袁世凯就任临时大总统的当天发布命令，将《大清新刑律》删改为《中华民国暂行新刑律》，《暂行章程》五条被一并删除——其中就有处罚“无夫奸”的条款。这部刑律的主持者沈家本还活着，他刚以司法大臣的身份在清帝退位诏书上签过字。这年6月，又辞谢了袁世凯请他出任司法总长的邀请，只接受了总统法律顾问一职。法理派在纸面上赢了一局。

1914年12月，袁世凯颁布《暂行新刑律补充条例》十五条。据该条例文本，第六条恢复了对“无夫奸”的处罚——1912年被删掉的那一条，又回来了。条例还一并恢复了尊卑相犯的差别处罚、“对尊亲属不适用正当防卫”等礼教条款。这些内容大体沿袭了《暂行章程》的方向，有的恢复，有的加了码。

1915年，董康主持起草《修正刑法草案》，把“无夫奸”和“限制正当防卫”从条例升格写进了刑法正文。董康在理由书中的解释很短：“自前清资政院以来，久滋争议。”条例不够，还要写进正典——“无夫奸”不但没有离开刑法，反而被看得更重。

1918年，董康和王宠惠完成《刑法第二次修正案》，再次删除“无夫奸”罪。据赵秉志《中国刑法的百年变革——纪念辛亥革命一百周年》一文，这一次的草案体例更加成熟，被后来的立法者视为蓝本，但并未在北洋时期正式颁行。

1928年，南京国民政府颁布《中华民国刑法》，彻底不罚“无夫奸”。这一次，再也没有翻回去。

二十一年，四次反复。条文翻来覆去地改，说明立法者始终没想清楚一件事：移植来的法律，放进中国的社会土壤，到底怎么才能立得住？

余论

回看沈家本与其助手董康的分歧。沈家本对“无夫奸不入罪”的主张，根植于对千年律典持续考证形成的稳定法理判断；董康的立法抉择，则更多回应一时舆论与政局压力，学术观点前后几经调整。董康晚年反思早年主张，重新正视礼教在基层社会秩序中的作用，这套思想转变自有其时代脉络；但对比沈家本始终试图厘清法律与教化边界的持续求索，两种治学与立法路径的差异清晰可见。

沈家本论“无夫奸”，从不像董康那样俯仰舆论，而是沉潜历代律令，辨析法律规制的合理范围。他推动修律，目标不止于接轨西法，更谋求收回领事裁判权，重建自主的中国法制根基。这份追求面向整个国家法治长远秩序，而非顺应一时朝廷意志。

跨越二十一年、历经三政权反复拉锯的“无夫奸”存废之争，早已超越单一罪名的取舍，成为中国法律近代转型的标志性缩影。而沈家本遗留的百年命题，也从来不是简单选择移植西法或是固守传统礼教，而是如何厘清法律与道德的边界，让外来法律体系与本土社会伦理形成良性兼容。

这场拉锯今天还在，只是换了战场。从当年争得面红耳赤的“无夫奸”，到今天吵得最凶的安乐死合法化、代孕该不该放开、见危不救要不要入罪、同性伴侣的婚姻权——翻来翻去还是沈家本和劳乃宣那一代人争过的同一道题：道德上“该不该”的事，法律要不要管、又该怎么管？

沈家本留下最重要的启示在于：立法不应仅仅顺应一时舆情或权力需求，法律人需要建立贯通历史、一以贯之的法理标尺，立足本国社会现实，探寻能够长久维系秩序的规则。百年难题没有标准答案，可“法律人为谁执笔”，沈家本早就写清楚了。

主要参考资料

1、李贵连《沈家本传》

2、李贵连《沈家本评传》，南京大学出版社

3、何勤华、魏琼编《董康法学文集》，清华大学出版社2004年版

4、赵秉志《中国刑法的百年变革——纪念辛亥革命一百周年》，载《政法论坛》2012年第1期

5、劳乃宣《修正刑律草案说帖》，见《清末筹备立宪档案史料》，中华书局

6、沈家本《寄簃文存》卷八；卷三《论杀死奸夫》；《大清新刑律草案》案语；《历代刑法考》《汉律摭遗》

7、张之洞《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》及学部签注，见《张文襄公全集》卷69；学部签注亦见《清末筹备立宪档案史料》