不少劳动者遇到被单位开除,拿到一张通知、一张公告,就以为劳动关系已经彻底结束。等到办理退休、核算工龄、社保认定的时候才发现:这份开除文件程序缺失、事实不清,属于无效开除决定,不产生法律效力。

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无效开除带来的后果非常严重:工龄被无端中断、视同缴费年限不予认定、档案装入错误处分材料,后续维权阻力巨大。

为回答网友提问,整理了这份资料形成了这篇文章,希望对大家有所帮助。

提示:“开除”分两类:企业普通职工叫解除劳动合同通知书;国企、事业单位公职人员叫开除处分决定书,二者生效条件不一样。

一、企业普通职工:有效的开除(解除劳动合同通知书)5个必备条件,缺一不可

依据《劳动合同法》第39条、43条,最高法劳动争议司法解释(一)第四十四条:单位作出开除、解除决定,用人单位承担全部举证责任。

条件1:必须是正式书面文件,不能口头开除

口头通知、微信群一句话、领导当面说开除,不属于有效开除文件

有效文件应当为书面,写明劳动者姓名、身份证、岗位。

送达方式:当面签收、EMS邮寄(留存快递回执)、公证送达。只在单位内部贴公告,没有送达本人,对劳动者不发生法律效力。

条件2:事实写清楚,理由与后续仲裁诉讼理由必须保持一致

文件上必须写明:违纪事实、时间、行为、对应的规章制度条款、法律依据。

最高法指导案例明确:法院只审查开除文件上写的理由。打官司的时候单位不能临时换理由、新增别的违纪事实来补正开除合法性,哪怕你确实有别的过错,也不能拿来兜底。

举例:开除通知写“多次旷工”,庭审单位又说“还存在营私舞弊”,法院不予采纳,直接认定解除违法。

条件3:依据的规章制度本身合法有效

拿来开除你的制度,必须同时满足三点:

1. 内容不违反法律;

2. 经过职工代表大会/全体职工讨论的民主程序;

3. 已经向员工公示、告知(员工签收记录、培训记录)。

单位自己关门制定、没有经过民主程序,你从来没有见过这份制度,就算文件盖公章,依据该制度做出的开除依然无效。

条件4:程序必须到位:听取申辩、通知工会

1. 作出开除前,应当核实事实,听取劳动者陈述和申辩,不能不经调查直接开除;

2. 单方解除劳动合同,事先将解除理由通知工会;没有工会的,通知职工代表。没有履行工会程序,属于程序违法,开除决定无效。

条件5:违纪事实要有充分证据支撑

考勤记录、谈话笔录、工资记录、监控、签字确认材料。

仅仅凭单位单方面陈述,没有证据支撑,就算文件盖章,事实不成立,开除依然无效。

、国企、事业单位正式职工:开除处分决定书生效的特殊要求

老国企固定职工、事业单位人员的“开除处分”,和普通企业解除合同不一样,严格按照人事处分程序:

1. 立案调查,形成调查报告;

2. 把拟开除的事实、理由告知本人,充分听取陈述申辩;

3. 按干部人事管理权限集体研究作出处分决定,个人无权私自决定开除;

4. 书面送达本人,在一定范围宣布;

5. 处分材料归入个人人事档案,处分决定自作出之日生效。

实务高频坑:

单位仅仅口头宣布开除,没有书面处分决定书;或者只有一张内部会议记录,没有送达本人,处分不生效,档案工龄不应当按开除中断。很多老职工视同缴费认定纠纷,根源就来自一份程序缺失的旧开除材料。

三、真实典型案例,看懂什么开除文件直接无效

案例一:违纪处罚单伪造签名,开除被认定无效

李某收到公司开除通知书,理由是多次违纪。仲裁庭审鉴定,多份违纪处罚单签名不是李某本人签字,没有其他佐证。

虽然开除文件格式完整、盖公章,但是核心违纪事实证据不足。法院判决:开除决定无效,单位支付违法解除2N赔偿金。

案例二:未通知工会,盖公章的开除通知书依然被判违法

某公司以严重违纪为由出具书面开除通知,格式齐全,证据看似完整。但是,单位没有履行通知工会这一法定程序。

法院裁判:程序法定义务缺失,解除行为违法,开除决定无效,判决单位支付赔偿金。

案例三:单位打官司临时换理由,开除理由前后不一致

公司开除通知写“严重旷工”。开庭之后发现旷工证据不足,又主张员工营私舞弊。

依据最高法指导案例,法院不予采纳庭审新增理由,认定开除依据不足,属于违法解除。

案例四:老国企只有内部会议纪要,没有送达本人的开除处分

上世纪90年代某国企职工,单位班子会议研究决定开除,仅有单位内部会议记录,没有书面开除决定书,也没有送达劳动者本人,档案没有装入正式处分文件。

行政复议机关认定:该开除处分对当事人不发生法律效力,工龄不应当中断。

四、一眼识别:无效开除文件常见8种情形

1、只有领导口头通知、微信群消息,没有正式书面文书;

2、有书面文件,但没有合法送达本人,仅仅单位内部张贴公告;

3、开除理由含糊,只写“严重违纪”,不写具体事实、不写制度条款;

4、庭审临时变更、新增开除理由;

5、所依据的规章制度没有民主程序、没有向员工公示;

6、作出开除前没有听取申辩,没有通知工会;

7、没有证据支撑违纪事实,仅凭单位单方主观认定;

8、国企事业单位,仅有内部会议记录,无正式处分决定书,没有送达本人。

注意:盖公章不等于就一定有效。公章只是形式,事实、证据、法定程序三者缺一不可。缺少任意一项,文件就存在效力瑕疵。

五、拿到开除文件,要做好甄别

第一步:拿到完整书面原件,不要只拍照

一定要拿到书面原件,保留EMS快递信封、签收记录。不要仅仅截图照片。

收到文件,不要随便在“认可违纪事实”的材料上签字;签收只代表收到这份文件,不等于你认可开除结果。

第二步:逐项自查这份开除文件有没有上面说的缺陷

重点看:违纪事实写没写清楚、依据哪条制度、有没有工会程序、证据是否真实。

如果是历史档案里的老开除处分,去档案保管机构复印全套处分材料,看是否具备送达、审批全套手续。

第三步:对开除决定不服,维权路径

1. 劳动关系存续争议:收到开除决定1年内,申请劳动仲裁,请求:确认解除(开除)决定违法无效。可以二选一:要求恢复劳动关系,或者主张2N违法解除赔偿金。

2. 如果是档案内老国企历史开除处分,影响工龄、视同缴费认定:向社保部门提交书面工龄认定申请;对社保认定结果不服,60日内提起行政复议,后续可以提起行政诉讼,请求审查这份开除处分的效力。

3. 若确认开除无效:劳动关系继续有效;历史工龄不能随意中断,应当重新核算养老保险视同缴费年限。

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