李营营律师分享：购买并使用侵犯他人商业秘密的软件，不侵权
单纯购买并使用涉案软件，不构成侵犯商业秘密
阅读提示
《反不正当竞争法》以获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密等行为为规制对象。实践中，离职员工利用原单位技术秘密开发软件，再将软件交付给客户使用的情形并不少见。此时，软件开发者可能因非法获取、使用商业秘密承担责任，但支付合理对价购买软件的终端用户，是否也应当承担停止使用、赔偿损失乃至连带责任，不能仅凭软件中含有他人商业秘密即作出判断。
最高人民法院在北京理正软件股份有限公司与北京大成华智软件技术有限公司等侵害商业秘密纠纷案中，对终端用户责任作出了具有代表性的判断：购买方仅实施购买、安装和业务使用行为，已经支付合理对价，且现有证据不足以证明其在购买时明知涉案软件含有他人商业秘密的，不构成侵犯商业秘密；购买方与开发者之间没有侵权意思联络，也未共同实施侵权行为的，不承担连带赔偿责任。该裁判为区分正常软件采购与商业秘密侵权划定了边界。
需要强调的是，“购买即免责”并非该案确立的规则。现行《反不正当竞争法》第十条第三款规定，第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施法定侵权行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。因此，购买者是否接触了具体商业秘密、是否实际使用该秘密、交易时是否明知或者应知上游侵权，以及是否参与、帮助侵权，仍应结合完整证据逐项审查。
裁判要旨
软件购买方仅从开发者处购入涉案软件用于自身经营，并支付与项目相匹配的合理对价；在案证据不足以证明其在订约或交付时明知或者应知软件包含他人商业秘密，亦不能证明其与开发者存在共同侵权的意思联络或行为分工的，不应仅因其使用了涉案软件，就认定其侵犯商业秘密或者对开发者的侵权责任承担连带责任。
案情简介
1. 北京理正软件股份有限公司（以下简称“理正公司”）自主研发“理正建设企业管理信息系统”。何晨亮、刘春刚、臧廷杰曾分别担任理正公司综合开发部常务副主任、应用开发部常务副主任、软件开发工程师或项目管理总监，参与相关项目开发及技术管理，并与理正公司签订含有保密约定的劳动合同。
2. 何晨亮、刘春刚、臧廷杰于2011年前后离职。2011年5月31日，三人等共同出资设立北京大成华智软件技术有限公司（以下简称“大成公司”），何晨亮负责技术平台开发，刘春刚负责项目二次开发及实施。
3. 2013年1月11日，林同棪国际工程咨询（中国）有限公司（以下简称“林同棪公司”）与大成公司签订《技术开发合同》，约定由大成公司为林同棪公司开发企业管理软件，并约定相应项目价款。林同棪公司取得开发完成的软件后，将其用于自身企业管理。
4. 2014年9月，公安机关在相关刑事案件中对林同棪公司的程序服务器、数据服务器及办公电脑进行勘验，提取了大成公司开发的企业管控平台相关数据。经技术比对，林同棪公司硬盘数据库中存在与理正公司管理信息系统数据表文件实质相同或相似的数据。
5. 理正公司据此向北京知识产权法院提起诉讼，请求判令大成公司、相关离职员工及林同棪公司停止侵权并赔偿损失。其中，理正公司主张林同棪公司购买、使用涉案软件，也应当与软件开发者共同承担责任。
6. 北京知识产权法院一审认定大成公司及相关人员构成侵犯商业秘密，但认为林同棪公司不构成侵权，未支持理正公司要求林同棪公司承担责任的诉讼请求。理正公司不服，向最高人民法院提起上诉。
7. 2021年2月3日，最高人民法院作出二审判决，驳回理正公司的上诉，维持原判。
案件争议焦点
作为涉案软件终端用户的林同棪公司，是否因购买并使用含有理正公司商业秘密的软件而构成侵权，并应否对大成公司等主体的侵权损害承担连带赔偿责任？
最高法院裁判要点
一、林同棪公司实施的是支付合理对价后的购买、使用行为，现有证据不能证明其明知涉案软件含有他人商业秘密
最高人民法院认为，林同棪公司从大成公司购买涉案软件并用于自身管理，支付了合理对价。从交易外观看，这是企业为满足经营管理需要委托专业软件公司开发系统的正常商事安排。理正公司提交的证据不足以证明林同棪公司在签订合同、验收或使用软件时，已经知道涉案软件系大成公司利用理正公司商业秘密开发，亦不足以证明相关侵权事实处于林同棪公司理应知晓的明显状态。
商业秘密并不必然以可由产品外观直接识别的形式存在。终端用户通常只能接触软件界面、功能及运行结果，未必能够接触后台源代码、数据库结构、算法、技术文档等具体信息。尤其在技术比对高度专业、信息来源具有隐蔽性的情况下，不能仅因购买者最终使用的产品包含侵权信息，就倒推出其在交易时具有过错。
二、购买行为发生在开发者获取、使用商业秘密之后，购买方未参与上游侵权过程
从行为发生顺序看，大成公司及相关人员获取、使用理正公司商业秘密并完成涉案软件开发在先，林同棪公司购买软件在后。林同棪公司并未参与前员工获取理正公司技术信息，也没有证据证明其向大成公司指定、索取理正公司的源代码、数据库结构或其他秘密信息。
因此，开发者实施的上游侵权行为与终端用户的后续采购行为不能当然合并评价。认定购买方构成第三人侵权，仍需证明其明知或者应知上游主体存在非法获取、披露或使用商业秘密的行为，并在此基础上继续获取、披露、使用或允许他人使用该商业秘密。缺少上述主观认识与客观行为的衔接，仅有“购买了侵权软件”这一结果，尚不足以满足商业秘密侵权的构成要件。
三、林同棪公司与大成公司之间缺乏侵权意思联络及共同行为，不承担连带责任
最高人民法院进一步指出，林同棪公司与大成公司之间没有证据显示存在共同侵害理正公司商业秘密的意思联络。双方签订技术开发合同、支付项目价款，只能证明存在软件开发和采购关系，不能据此推定双方具有侵权合意。
同时，林同棪公司没有参与大成公司非法获取、复制或改造理正公司技术信息，其购买行为亦发生于大成公司独立完成相关侵权行为之后。双方既未共同实施侵权行为，也不存在分别实施侵权行为而造成同一损害的事实基础。因此，理正公司要求林同棪公司对大成公司的赔偿责任承担连带责任，缺乏事实和法律依据。
综上，最高人民法院认定理正公司的上诉理由不能成立，依法驳回上诉，维持原判。
案例来源
《北京理正软件股份有限公司、北京大成华智软件技术有限公司等侵害商业秘密纠纷二审民事判决书》，案号：（2020）最高法知民终1101号。
李营营律师点评
第一，商业秘密案件中的“购买者责任”，不能简单等同于专利案件中的“合法来源抗辩”
专利法、商标法中的合法来源抗辩，通常是在特定侵权行为已经成立的前提下，对善意使用者或销售者是否承担赔偿责任作出安排；而商业秘密侵权首先要求被诉行为落入《反不正当竞争法》列举的获取、披露、使用、允许使用或者帮助侵权等行为类型。
购买者提交合同、发票、付款凭证、验收资料等证据，可以证明交易真实、对价合理、软件来源可追溯，并可反映其主观善意，但这并非一个脱离构成要件而独立存在的当然免责规则。法院仍应先查明购买者是否实际获取或使用了权利人主张保护的具体商业秘密，而不能把“使用含秘密的软件产品”与“使用该商业秘密”不加区分。
对软件而言，这一区分尤其重要。企业正常运行软件，可能只是在使用程序所实现的功能，并未接触、读取或控制底层源代码、数据库设计或算法信息。只有当购买者能够接触具体秘密内容，并将该信息直接用于生产经营，或者依据该信息调整、优化经营活动时，才更接近司法解释所称的“使用商业秘密”。
第二，“明知或者应知”是第三人侵权成立的关键，但应当以客观事实证明，不能仅凭事后相似性反推
根据现行《反不正当竞争法》第十条，第三人明知或者应知权利人的员工、前员工或者其他主体实施非法获取、披露、使用等行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密的，视为侵犯商业秘密。购买者承担责任，原则上需要同时具备两个层面：其一，上游主体已经实施法定侵权行为；其二，购买者对此明知或者应知，仍然实施了与商业秘密有关的后续行为。
“明知”通常可由直接证据证明，例如购买者明确要求供应商使用某竞争对手的代码、图纸或数据库，参与拷贝秘密载体，收到权利人警告后仍要求继续交付，或者内部沟通中承认软件来源违法。“应知”则需根据交易价格、合作背景、人员关系、信息标识、权利警告、技术异常和行业惯例等客观因素综合判断。
例如，供应商由权利人多名前核心研发人员离职后立即设立；交付周期明显短于同类软件的合理开发周期；报价显著低于正常开发成本；购买方曾是权利人的客户，熟悉软件功能和商业价值；合同履行中出现权利人名称、版权标识或内部文件；购买方收到明确、具体且附有初步证据的侵权通知后仍继续部署。上述因素叠加时，可能足以认定购买方至少“应知”。反之，仅有软件数据相似或开发人员曾在竞争对手处任职，并不当然等于购买者具有过错。
第三，合理注意义务应与交易角色、风险信号和核验能力相匹配，不宜要求普通采购方进行源代码级别的侵权鉴定
商业秘密的非公知性、同一性和来源判断具有较强专业性。普通终端用户通常没有权利取得供应商完整源代码，更无法在短期采购流程中调查供应商是否不当使用了第三方秘密。如果在没有明显风险信号的情况下，要求购买方对软件源代码、算法和数据库结构进行全面比对，不仅成本极高，也可能迫使供应商披露自身技术秘密，不符合商业交易效率。
因此，合理审查不等于无限审查。一般而言，购买方可通过核验供应商主体及研发能力、了解产品来源、要求作出知识产权和商业秘密权属保证、约定不侵权承诺与追偿机制、留存合同及付款验收资料等方式履行基础注意义务。对于高额定制软件、供应商人员来源高度集中、交付周期异常或已收到权利警告的项目，则应提高审查强度，要求供应商说明独立开发过程，提供版本记录、研发文档或第三方代码合规报告，并视情况暂停部署。
该案裁判的价值在于维护正常交易安全：在没有较明确证据表明商业秘密被非法披露，或者该事实并非处于购买者容易知晓的状态时，不应让正常商事主体承担过高的调查义务。但若风险信号已经充分显现，购买者仍刻意回避核验、压价采购或配合隐匿来源，则“支付对价”和“签署保证条款”也不能成为免责屏障。
第四，是否构成共同侵权，应重点审查购买方是否参与策划、分工、诱导或帮助上游主体侵权
合同关系本身不等于共同侵权关系。认定购买者与开发者承担连带责任，需要有证据证明双方共同实施侵权，或者购买者实施教唆、引诱、帮助行为。例如，购买方为降低研发成本，主动招揽竞争对手核心员工，明确要求复制原系统；为开发者提供进入权利人系统的账号或设备；帮助删除来源标识、规避审计；在收到侵权通知后协助转移、销毁证据。此类行为可能表明双方具有意思联络和行为分工。
相反，如果购买者仅提出自身业务需求，由供应商独立完成开发，购买者按照合同验收功能并支付合理价款，既未接触权利人的秘密载体，也未参与供应商的研发来源选择，则通常不应认定共同侵权。对于连带责任，必须严格依照共同侵权规则审查，不能因为购买方具备赔偿能力，便以结果关联取代行为关联。
第五，善意购买者收到侵权通知后，应及时处置；“购买时不知情”不代表此后可以无条件继续使用
购买时不存在明知或应知，只能说明购买阶段通常不构成第三人侵权。当购买者收到权利人的律师函、诉讼材料、行政调查通知或其他足以表明侵权可能性的资料后，其主观状态和注意义务可能发生变化。此时若仍获取更新版本、扩大部署范围、向关联公司复制软件，或者配合供应商隐匿证据，后续行为可能被重新评价。
稳妥的做法是立即保存合同、付款、交付、安装、账号权限及沟通记录，要求供应商书面说明权利来源并承担保证责任，限制对源代码和数据库文件的访问，必要时暂停新增部署或委托独立专家核验。是否必须立即停止现有系统运行，应结合通知的具体程度、商业秘密是否明确、侵权证据强弱、替代系统可用性及法院是否采取行为保全等因素判断，避免既放任风险扩大，也因不实指控造成业务中断。
第六，权利人向终端用户主张责任时，应先明确秘密点及其载体，并建立“上游侵权—购买者知情—后续使用”的证据链
商业秘密保护的对象不是笼统的软件名称、功能模块或运行效果，而是不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的具体技术信息或经营信息。权利人应明确主张的源代码片段、数据库表结构、算法逻辑或技术文档内容，并说明其载体、边界及形成过程。
在此基础上，权利人还应证明上游开发者存在不正当获取或违反保密义务使用秘密的行为，终端用户接触或使用了相应秘密，以及终端用户明知或应知该秘密来源违法。仅证明被诉软件与权利人软件功能相似，或者终端用户购买、运行了被诉软件，尚不能完整证明第三人侵权。
对购买者而言，证据留存同样重要。采购立项、比选记录、供应商尽调、开发需求、版本迭代、测试验收、付款凭证、知识产权保证条款及收到争议通知后的处置记录，可以共同还原交易善意和合理注意过程。完善的证据链，往往比合同中一条概括性的“不侵权承诺”更能有效控制风险。
结语
购买并使用侵犯他人商业秘密的软件，不属于一经证明软件侵权便当然承担责任的严格责任场景。法院需要区分开发者与终端用户的角色，分别审查购买者是否接触并使用具体商业秘密、在交易时是否明知或者应知上游侵权、是否参与或帮助侵权，以及是否与上游主体形成共同侵权。
对正常支付合理对价、没有明显风险信号且未参与侵权过程的终端用户，应维护其交易安全；对明知来源违法仍低价采购、主动索取他人秘密或协助掩盖侵权的购买者，则应依法追究责任。该案所体现的，正是在商业秘密保护与正常交易秩序之间进行要件化、证据化的平衡。
专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所高级合伙人，业务培训工作委员会副主任，北京企业法律风险防控研究会第二届理事会理事，毕业于中国社会科学院研究生院，民商法硕士（公司法方向），专注于商业秘密刑事与民事、民商事诉讼与仲裁、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件。在执行担保、执行和解业务领域，李营营律师根据长期深入研究专项领域的积累成果，形成了近百篇专业研究文章，交出版社陆续出版成书的同时在平台上进行发布，希望读者能够更多了解执行担保与反担保知识，避免使自己合法权益收到损害。同时，李营营律师办理多件大额商业秘密、执行、合伙业务、担保案件，并取得良好效果。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与商业秘密、担保实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密诉讼实战的相关书籍、执行担保、执行和解、技术合同纠纷、担保纠纷、合伙纠纷实战相关书籍，以更好服务客户。
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