（本文作者张永华律师，法学博士，北京市盈科律师事务所律师，北京刑事律师，经济犯罪辩护律师）
违法性认识缺失发生在其它犯罪类型中比较容易理解，比如，长年生活在深山老林中的猎户，对于惯常猎取的某猎物，刚刚被列入濒危保护动物名录不知情，因而欠缺违法性认识。张某不知红豆杉是国家重点保护植物，辩称其不知、不清楚国家关于重点保护植物的相关规定，属于违法性认识错误。
违法性认识错误的情况比较少见。但是少不等于没有。对于刑事律师来说，这也是一些金融犯罪案件，尤其是非法吸收公众存款犯罪案件中的一个辩护点。
一、金融犯罪中的违法性认识错误
张明楷教授在谈及这个问题时认为，“在今天这个信息发达的社会，缺乏违法性认识可能性的情况比较少见，但不能因为少见就否认这种情况的存在。” （见《张明楷刑法学讲义》）违法性认识缺乏的问题，在金融犯罪领域不少见。特别是在金融创新领域，在社会客观环境的影响下，行为人即使参与了违法行为，可能对违法性缺乏认识。
对金融领域的创新业态，比如P2P的经营模式在我国客观上有一个发展的过程。P2P这种业务类型作为一个舶来品，其主要经营模式、合规模式在我国存在一个传入、鼓励、发展、整顿和全部清零的过程。对于P2P的业务模式，到底应该怎么经营，当时在相当长的一段时间内，政策是不清晰的，从业人员更加不清楚，都是摸着石头过河，结果触及刑事犯罪。这种情况直到2016年8月24日《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（“《暂行办法》”）发布，情况才有所改变。P2P曾经是国家普惠金融的一部分。当时的历史环境跟目前的现实情况完全不同。目前的现实情况是P2P全部清零。
当时的环境下，对P2P的违法性缺乏认识是普遍存在的。
在刑事评价上，如果行为人产生违法性认识错误，是否能够阻却责任，行为不构成犯罪？答案却是否定的。
最高人民检察院2017年6月1日发布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号，以下简称《高检纪要》）在第9条对金融犯罪的违法性认知问题作了规定。
《高检纪要》规定，在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定，如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。
以上段落中第一句说的是违法性认识错误，不是阻却违法性的事由。 这是刑法理论中有关违法性认识错误的第一个部分。
二、刑事律师对违法性认识错误的辩护-重点在认识可能性
违法性认识错误理论的第二个部分，是违法性认识的可能性。当行为人有违法性认识可能性时，他才有可能选择合法的行为，法律才要求他不实施违法行为；而如果行为人不可能知道自己的行为是违法的，法律就不能追究他的责任。
刑事案件中，如果律师只是提出行为人有违法性认识错误，不知道违法性；这个辩护观点是不被采纳的。律师的重点应放在是否有可能认识违法性。
《高检纪要》）在第10条有相关规定，概括起来包括3点内容：
第一，对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。
第二，因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的，如果确有证据证明，不应作为犯罪处理。
第三，对于犯罪嫌疑人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解，不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。
以上第一点好理解，适用于层级较低的从业人员。证据证明确实无主观故意的，不作为犯罪处理。第三点也比较好理解。
关于第二点，这是典型的缺失违法性认识的可能性。P2P发展的过程中，有关业务模式的争议较大，即使《暂行办法》出台，仍有大量问题，比如债权转让、资金存管等，需要澄清。细则出来之前以谁的说法为准？当时的情况下，缺乏定论。
因信赖行政机关出具的意见而陷入错误认识的情况比较少见，但确实是存在的。比如某直辖市的一个非法吸收公众存款案件中，该市某区金融办给P2P企业出具了一个《金融信息服务企业登记事项传递单》，明确提出：“该公司业务模式为P2P网络借贷平台。同意其名称变更，请工商分局审核。公司名称上加注‘金融信息服务’字样。营业范围也加注‘金融信息服务’”。
这实际上是行政主管部门对P2P经营模式的认定意见。当时并非所有的P2P平台都能获得这种传递单，应认为符合以上“信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识”的规定。
三、案例参考
案例I: 蔡某某不起诉案
案号：成锦检公诉刑不诉〔2017〕34号
不起诉理由：2014年8月至2015年12月之间，孙某某(已起诉)、蔡某某等人控制的四川省**资产管理有限公司在成都市锦江区，以成都**建设工程有限公司项目、**集团项目、煤炭供应链项目、国债逆回收项目及对冲基金项目吸引投资者的注意，而后通过发行私募基金的形式向投资者募集资金，资金募集到手后，四川省**资产管理有限公司并未将资金按合同约定定向投向项目，而是将基金账户的资金转入私人账户用于公司经营及其他事项。截至目前，该案共有报案人24人，涉案金额达800万元左右。
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为四川省某市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。被不起诉人蔡某某作为四川省**资产管理有限公司的董事长助理和法务人员，虽然客观上为该公司非法集资提供了帮助，但是现有证据无法证实其主观上对行为非法性有明确认知，根据主客观相一致的原则，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第171条第4款的规定，决定对蔡某某不起诉。
案例II：易某非法吸收公众存款无罪案
案号：（2015）中一法刑二初字第735号
裁判理由：关于被告人易某是否构成非法吸收公众存款罪的问题，经查，根据我国刑法及相关司法解释的规定，非法吸收公众存款罪在主观上要求被告人知道自己的吸存行为违法，客观上须以公开宣传的方式面向社会不特定对象吸收资金，而本案证据不能证明易某具备该罪的认定条件。理由如下：
易某的行为是在银行高息揽储业务尚存的历史背景下实施，且其将566万元涉案资金按照被害人的意愿存入具有吸存（揽储）资格的银行，而当年该银行的高息揽储是否获得许可、是否违法尚无充分证据证实，更无证据证实作为银行外部人员的易某知道该银行高息揽储非法，仍然帮助吸存，故不能认定其主观上具有非法吸收公众存款的犯罪故意。（END）
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