一、判决书对排非申请只字不提,是违法,不是“现实”
法学院里,老师常说:优秀的辩护词应当是“法官无法拒绝的说理”。执业多年后我才明白,这话只说对了一半。
法官拒绝辩护意见,有时确是意见本身站不住脚;但更多时候,拒绝与质量无关。有的法官开庭前已有定论,庭审只是过场;有的检察官把有罪供述当底线,任何罪轻无罪证据都被视为“对抗”;有的案件背后缠着地方利益、考核指标、信访压力、舆论风向,法官不是不懂你的道理,而是不敢采纳——采纳了,后果不由辩护人承担。
我见过一份堪称典范的排非申请:时间、地点、笔录矛盾清清楚楚,录音录像与笔录差异明明白白,鉴定程序瑕疵准确无误。合议庭当庭说“会认真考虑”,判决书下来,排非申请只字未提。若属实,这不是“法官不愿听”的轻描淡写,而是违反法律及司法解释的明确要求。刑诉法第五十八条赋予当事人排非申请权并课以法庭调查义务,刑诉法解释第一百三十七条规定调查后应排除的情形,最高法《裁判文书释法说理指导意见》第五条也要求裁判文书对排非申请说明是否调查、是否排除及理由。把违法说成“现实”,是对现实的第二次伤害。
我也见过检察官审查起诉时认真听取意见,主动调取有利证据,最终不起诉。刑诉法第一百七十三条要求听取辩护人意见,书面意见应附卷;两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第27条明确,检察院未采纳辩护人、值班律师意见的,应当说明理由。认真听取不是恩赐,是职责。职责被当成恩赐,恰恰说明制度运行出了毛病。
实证研究同样冰冷。李蓉、孙秋雨《基于司法大数据的辩护有效性实证研究》对中南某省A市两级法院2014、2018、2022年4709份判决的分析显示:2014年被采纳的151个辩护意见中,量刑辩护占94.04%,无罪辩护为零;2018年645个中无罪辩护占1.86%;2022年984个中无罪辩护占1.63%。无罪辩护采纳率虽从0升至5.63%,总体采纳率从30.88%升至52.20%,但无罪辩护占比始终极低。改革方向上有改善,不等于结构性偏向已消除。这是一地样本,不是全国全貌,但已足以说明:个人运气被无限放大。采纳表面是法律问题,实质是人与人的说服;前提是对方愿意开门。门若紧闭,徒唤奈何。
二、别把“遇到好法官”当宿命:律师不能决定风向,但能调整帆
承认上述现实,要警惕宿命论:既然成败取决于法官检察官,律师还努力什么?干脆勾兑、躺平?这同样是错的。“遇到好法官”并非完全外生于辩护活动。所谓“遇到”,一半靠运气,一半靠律师创造。
好法官、好检察官,是愿意被说服、也可能说服你的人。律师能做且必须做的:其一,用专业赢得尊重。案卷没吃透、证据目录理不清,法官从程序上就轻视你;对证据链条了如指掌、发问切中要害,法官即便不同意结论,也不敢糊弄你。其二,用程序撬动实体。排非申请、管辖权异议、非法取证线索移送,不仅可能改变走向,更在客观上约束办案机关:程序不是摆设,违法要付代价。刑诉法第五十六条不是装饰,《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条明确,律师申请排非并提供线索的,检察院应当调查核实。其三,用说理递台阶。意见越逻辑自洽、证据扎实、于法有据,法官采纳成本越低,勇气越多。
但也必须承认:有些法官不是不敢为潦草意见背书,而是不敢为任何可能触怒某些力量的意见背书。此时,律师提供“可采纳”意见不是万能钥匙,而是把门撬开一条缝。缝能不能变成门,既靠律师,也靠制度;但律师不能因为门可能不开,先把自己的手捆起来。
三、承认改变不了体制,不等于放弃个案:法治是水滴穿石,不是整体降临
律师无法选择法官检察官,无法决定其素养操守,更无法改变宏观体制、国民法治意识、特定时期政治经济形势。把自己想象成法治救世主,是职业傲慢。承认无力,不是犬儒,是清醒。
但无力改变整体,不等于无力改变个案;个案改变,恰恰就是法治改变。法治从不以“整体”方式降临,它降临在每一次排非裁定、每一次无罪判决、每一次纠正超期羁押、每一次认真听取意见后的不起诉里。个案像水滴,单个微不足道,汇起来却能穿石。
但个案要成制度回响,不能只靠记忆和感动。需写进卷宗、带进上诉、申诉、检察监督,需类案检索引用,需公开说理留痕。否则水滴未必穿石,也可能蒸发。可即便蒸发,也留下过盐分。
职业伦理可浓缩为:对外,尽一切努力说服手握权力的人,也接受被说服;对内,接受自己只是法治长河一粒沙,但在所在河道里,不随波逐流,不敷衍苟且。
四、徒唤奈何之外,把“应当”顶到阳光下:不缺席,就是体面
律师成功常取决于遇到好法官、好检察官,这是大实话。但它不应导向绝望,而应导向更准确行动:把不可控交给坦然,把可控做到极致。遇到愿倾听者,用专业回报,把道理讲到他敢于采纳;遇到闭目不听者,用程序据理力争,把抗争留给上诉审和时间。一审应审查而未审查排非申请且可能影响公正审判的,二审应当审查,实务通说还认为应撤销原判发回重审——今天没说服他,辩护词可能成为明天改判伏笔;你捍卫的程序底线,可能成为下一个案件援引的先例。
如果法律写了“应当”,判决书却只字不提,就把“应当”顶到二审、再审、检察监督和阳光下。这不是徒劳,是对法治最低限度的不缺席。纵使徒唤奈何不可避免,至少可以说:在每一个个案里,我没有辜负法律赋予的那一席之地。法治没有为我们停步,但我们没有为法治缺席。这,就是一个职业法律人在时代面前,所能做出的全部回答,也是唯一体面的回答。
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