李营营律师：免费软件变更为付费软件，如何认定侵权？
免费软件权利人可以变更软件性质，但不得随意变更，变更应尽充分告知义务，未尽告知义务，不构成软著侵权
阅读提示：
免费软件的开发商，通过免去软件许可使用费获得较快的传播速度，快速占据市场份额。软件权利人采取免费形式获得广大用户基础后，若决定变更软件性质为商业软件，既存用户如继续免费使用，其是否构成软著侵权成为难题。正因如此，我们认为十分有必要对免费软件变更性质的裁判思路，开展专题研究。本期，李营营律师团队根据多年来办理软件著作权的经验，结合最高人民法院审结的一则二审典型案例，与大家分享在软件著作权侵权纠纷类案件中，如何确定免费软件变更性质的侵权认定规则。
裁判要旨：
在侵害计算机软件著作权纠纷中，若权利人在经营过程中将原本免费的软件变更为商业软件，应当保护社会公众因信赖权利人此前免费声明而产生的信赖利益。变更软件性质时，权利人应尽充分告知义务，以合理方式向社会公众告知软件性质已发生变更；若采用格式条款方式进行告知，还应履行特别提示或说明义务。权利人未履行合理告知义务的，被告不构成侵权。
案情简介：
1.原告某某软件有限公司（简称某某软件公司）是ECShop2.X.X系列在线零售应用软件（简称涉案软件）的著作权人，持有相关计算机软件著作权登记证书。
2.被告北京某某信息咨询中心（简称某某中心）是网站“红枣内参网”的经营主体和ＩＣＰ登记备案主体。
3.2021年5月10日，原告某某软件公司发现被告某某中心登记、经营的在线商城网站“红枣内参网”未经授权以经营目的使用涉案软件，侵害了原告某某软件公司就涉案软件享有的计算机软件著作权，诉至北京知识产权法院，要求被告某某中心赔偿损失5万元。
4.一审中，原告某某软件公司主张本软件虽为免费软件，但免费仅限于将涉案软件应用于非商业用途，获得商业授权后，才可以将涉案软件用于商业用途，被告某某中心未获商业授权即用于商业用途，构成侵权。被告某某中心辩称，涉案软件为免费的开源软件，可免费使用，并不区分是否为商业用途，不构成侵权。
5.2022年6月27日，北京知识产权法院审查认为，涉案软件虽为免费的开源软件，但授权许可协议中明确，仅允许个人进行非商业用途的使用，被告某某中心将涉案软件用于商业用途，构成侵权。被告某某中心不服，上诉至最高人民法院。
6.2024年10月29日，最高人民法院撤销一审判决，驳回原告某某软件公司诉讼请求。
案件争议焦点：
免费软件变更为付费软件，如何认定侵权？
法院裁判观点：
一、涉案软件最初为既可免费下载又可免费使用的免费软件，原告某某软件公司的宣传行为以及提供免费下载链接行为构成要约。
最高人民法院认为：“某某软件公司自2006年9月推出ECShopV2.1.5正式版，其后于2009年12月发布ECShopＶ2.7.1正式版，于2010年4月发布ECShopV2.7.2正式版，于2012年4月发布ECShopV2.7.3Release版，其商业模式始终为‘软件产品本身免费、定制周边服务收费’的免费软件模式。多个互联网资讯网站对上述版本软件的发布进行了新闻报道，多个软件下载平台就上述版本软件提供免费下载链接，无论是互联网资讯网站的新闻报道还是软件下载平台的软件介绍，ECShopV2.X.X系列版本软件的性质均为‘软件产品本身免费、定制周边服务收费’的免费软件。
此外，某某软件公司在庭审中关于‘针对传播涉案软件的软件下载平台未提起过侵权诉讼，亦未发送过要求下架涉案软件的律师函，软件下载平台传播的越多越好’的陈述，与其官网上的公开宣传‘在程序完全开源、程序免费使用的前提下，为用户提供周边的收费服务为存续基础，让我们能够实现双赢’相吻合，可佐证涉案软件的商业模式不在于对软件产品本身收费，而是对后续的定制周边服务收费。”
关于免费软件下载链接构成要约，最高人民法院认为：“从法律属性来看，某某软件公司的上述有关宣传行为以及提供免费下载链接行为构成要约。民法典第四百七十二条规定：‘要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。’
第四百七十三条第二款规定：‘商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。’某某软件公司不仅通过其官网以及第三方互联网资讯平台广泛宣传涉案软件为既可免费下载又可免费使用的免费软件，而且在其官网以及第三方软件下载平台提供免费下载链接，即某某软件公司不仅向社会公众作出了涉案软件可免费下载、免费使用的意思表示，而且提供了免费下载的官网链接，意味着任何用户无需许可并支付对价即可下载，下载以后无需许可并支付对价即可使用。
某某软件公司的意思表示内容具体确定，包含了著作权许可使用合同的主要权利义务（任何用户均可下载使用涉案软件，某某软件公司免除许可使用费），该项意思表示对某某公司具有约束力。”
二、原告某某软件公司在经营过程中改变涉案软件商业模式，应尽合理告知义务，仅凭安装过程中弹出的授权协议，未尽告知义务，并不能改变涉案软件的性质。
最高人民法院认为：“一般来说，尽管软件著作权人此前已就相关软件放弃了其所享有的部分权利，但根据民法典第一百三十条关于‘民事主体按照自己意愿依法行使民事权利，不受干涉’的规定，软件著作权人在著作权存续期间有权以恰当、合理的方式收回其所放弃的这部分权利。
这里所说的‘恰当、合理’至少应包括以下两方面内涵：其一，用户在软件著作权人收回其放弃的权利前已下载使用相关软件的，仍然可以在原有目的和范围内继续免费使用，这是因为根据交易习惯这部分用户已通过下载行为对软件著作权人此前放弃部分权利的要约作出了承诺，相关的软件著作权免费许可使用合同已成立并生效，软件著作权人应当按照合同约定全面履行自己的义务，不得随意变更或者终止合同。
其二，对尚未下载使用相关软件的社会公众而言，软件著作权人收回所放弃的权利，应积极采取各种有效措施，以更为显著和更为充分的告知方式，至少以不小于此前宣传范围、不弱于此前宣传力度的方式作出，确保相关社会公众能够明确知悉软件著作权人已收回相关权利，否则仍应合理保护社会公众对软件著作权人此前放弃部分权利的公开声明所产生的信赖利益。”
关于原告某某中心是否履行告知义务，最高人民法院认为：“某某中心下载使用的ECShopV2.7.2正式版于2010年4月发布，此时，软件在下载安装过程中所弹出的授权协议已包含商业使用需获得授权的条款，然而，某某软件公司于2012年4月发布ECShopV2.7.3Release版时仍在公开宣传‘ECShop是一款开源免费的网上商店系统’，并且，某某软件公司在其官网上也从未发布过将ECShop2.Ｘ.Ｘ系列软件从既可免费下载又可免费使用的免费软件转型为其他类型免费软件或者付费软件的声明，相关的互联网资讯网站与软件下载平台上的报道、介绍亦无变化，某某软件公司也从未督促软件下载平台断开涉案软件的免费下载链接，可见客观上并不存在某某软件公司将涉案软件从既可免费下载又可免费使用的免费软件转型为其他类型免费软件或者付费软件的情形。因此，社会公众在下载、安装、使用以及传播涉案软件时有理由相信该软件为既可免费下载又可免费使用的免费软件”
三、软件授权协议为格式合同，原告某某软件公司在授权协议中对“商业使用应获得授权”的相关条款未采取任何明显标识，使用户不能理解或注意与其有重大利害关系的条款，被告可以主张该条款不成为合同的内容。
最高人民法院认为：“从民事行为的法律效果来看，需要审查认定涉案软件在安装过程中弹出的授权协议能否改变涉案软件的性质。该授权协议系某某软件公司为了重复使用而预先拟定的格式合同。
民法典第四百九十六条第二款规定：‘采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。’”
对于原告某某软件公司未尽格式合同的合理告知义务，最高人民法院认为：“涉案软件安装过程中所弹出的授权协议文本较长，右侧有滑块可上下滑动显示协议，除权利主体声明与一级小标题外，协议文本全文的字体字号均相同，无突出显示内容，且字体较小，某某软件公司在授权协议中对‘商业使用应获得授权’的相关条款未采取任何明显标识，更未就该相关条款采取单独弹窗、单独勾选等更能引起用户注意的特别提示方式。
根据上述司法解释的规定，某某软件公司仅以授权协议下方设置有勾选框‘我已仔细阅读，并同意上述条款中的所有内容’主张其已履行提示义务，本院不予支持，应认定某某软件公司未尽到民法典第四百九十六条第二款规定的提示义务。在此基础上，根据民法典第四百九十六条第二款关于‘提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容’的规定，可以认定涉案软件授权协议中关于‘商业使用应当获得授权’的条款未订入合同，不属于授权协议的一部分。”
综上，最高人民法院撤销北京知识产权法院一审判决，驳回原告某某软件公司诉讼请求。
案例来源：
《北京某某信息咨询中心与某某软件有限公司侵害计算机软件著作权纠纷二审判决书》[案号：(2022)最高法知民终2374号]。
实战指南：
一、权利人在经营过程中可将免费软件变更为商业软件，但不得随意变更，对用户应尽合理告知义务，否则，无权要求使用者支付相关费用或者赔偿损失。
本案中，原告在经营过程中依据市场行情变化情况，作出变更免费软件为商业软件的商业判断，但未尽合理告知义务，侵犯用户的信赖利益，是其败诉的主要原因。
在行业内一般认为，所谓免费软件大致可分为三种类型：一是完全没有商业化的免费软件，用户可免费下载、免费使用，这类软件的开发者主要依靠捐赠维持软件开发。
二是前向收费，收入来自用户的免费软件，用户可免费下载，但使用时有一定门槛。如免费试用一段时间后，或者免费试用若干次或者额度后，用户需要付费才能继续使用；又如用户可以免费使用软件的基础功能，高级功能需要付费才能使用；再如个人用户免费，商业用户收费。
三是后向收费，收入来自广告企业，的免费软件，用户可免费下载、免费使用，用户在使用软件时需要查看广告，广告企业依据其与软件开发者约定的计费方式向软件开发者支付佣金。
权利人将免费软件的商业模式由第一种类型转变为前向收费时，虽是在免费软件的具体类型内进行商业模式转变，但终端用户在商业用途使用时，仍从无需支付授权许可费用转变为需或授权。因此，出于保护终端用户合理信赖利益角度，权利人应尽合理告知义务，不得随意变更。
二、软件授权许可协议的法律性质为格式合同，与用户权益有重大利害关系的条款，必须履行提示或者说明义务，该条款才能发生相应法律效果。否则，该格式条款对合同相对方不发生法律效力。
本案中，原告若欲在软件安装环节消除此前关于涉案软件为“既可免费下载又可免费使用”的公开宣传所产生的影响，使用户明确知晓对该软件的商业使用需获得某某软件公司的单独授权，则应当“采取合理的方式”向用户履行提示义务。换言之，原告并非完全未履行告知义务，而仅是未能充分履行。
具体而言，原告通过在安装过程中弹出以格式合同呈现的授权协议来履行告知义务，但该协议中涉及软件性质变更的核心条款，其字体、字号与全文其他内容完全一致，既未达到突出显示的视觉效果，且整体字体偏小，不足以引起一般用户的注意。
法院依据《民法典》关于格式条款提供方未履行合理提示说明义务、对方可主张该条款不成为合同内容的裁判规则，认定原告在客观上并未完成对免费软件性质的变更。因此，若权利人采取弹窗授权许可协议的方式履行变更软件性质的告知义务，应当认识到该授权许可协议在法律性质上属于格式合同。
权利人必须采取足以引起终端用户注意的文字、符号、字体等明显标识，对“变更软件性质”等与终端用户有重大利害关系的异常条款进行特别提示或说明。唯有如此，在法律上才算作充分履行提示或说明义务，该条款方能产生相应的法律效果。
李营营律师团队专业介绍：
- 李营营律师团队长期专注于商业秘密、计算机软件及企业技术保护领域的争议解决与专项合规服务，能够围绕技术成果从形成、确权、使用、许可到维权的全生命周期提供法律支持。团队服务事项涵盖技术秘密、经营秘密侵权，员工及核心技术人员离职带走资料，竞业限制与人才争夺，软件著作权确权及侵权诉讼，源代码、目标程序、数据库结构和接口调用比对，开源软件合规，技术合作、委托开发、许可实施及成果归属争议。团队注重法律与技术事实的交叉验证，可结合代码仓库、研发文档、版本记录、编译部署信息、服务器日志、邮件及即时通信、访问权限和下载记录，设计电子数据取证、证据保全、行为保全及司法鉴定方案；针对鉴定意见，能够从检材来源、提取过程、哈希校验、版本对应、非公知性、同一性、实质性相似及因果关系等方面开展审查和质证。除诉讼案件外，团队还可协助科技企业建立分级分类的技术秘密保护体系，完善保密制度、涉密载体管理、员工入职在职离职流程、合作伙伴权限控制、研发及代码管理、开源组件审计和技术合同机制，并结合产品形态和商业模式开展风险排查与应急响应。团队坚持以权利基础、技术载体、接触路径、使用行为、损害结果和责任主体为主线构建证据体系，根据委托人的诉讼地位制定权利稳定性论证、侵权链条证明、技术抗辩、损害赔偿计算及谈判解决方案，努力将专业法律服务转化为可执行的技术保护措施。
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