近期多地司法机关集中通报了一批民间借贷涉刑典型案件。不少人在看到最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕24号，自2019年10月21日起施行）里“2年内向不特定多人出借资金10次以上”的门槛时，第一反应是恐慌。手里有几笔未结清借条的资金方，或者帮人做居间撮合的助贷从业者，看手头的流水账单，往往陷入“自己是不是已经踩线了”的焦虑中。但很少有人注意到，这份划定入罪红线的文件，在第四条里同时写明了一条直接的出罪规定。
01 借钱收息怎么就成了非法经营罪？
在2019年10月21日之前，民间借贷即便利息奇高，只要没有绑架、拘禁等暴力催收行为，通常只作为民事纠纷处理，最多是超出法定上限的利息不受法院保护。为什么这份文件出台后，单纯的出借资金行为会直接触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的非法经营罪？
我们可以直接看该文件第一条与第八条的条文对比：
一、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
一、前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。
八、本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。
前后规则的变化非常明确。在2019年10月21日之前，司法机关若要将发放贷款的行为认定为非法经营罪，需要依据法发〔2011〕155号文逐案层报最高人民法院审核；而在该日期之后，只要同时满足“未经批准、以营利为目的、2年内向不特定多人出借10次以上、实际年利率超过36%、达到情节严重数额或人数标准”这几个要件，办案机关就可以直接适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条定罪处罚。
这里有两个硬性的时间与数字标尺需要当事人第一时间自查。
第一个标尺是“2019年10月21日”这个时间分水岭。办案机关在梳理银行流水时，常把数年间的转账记录打包移送。但依据第八条的规定，发生在该日期之前的出借行为，原则上不能直接适用该文件按非法经营罪处理。把跨越2019年10月21日前后的借贷笔数、金额切分开来，往往能直接砍掉大半被指控的犯罪数额。
第二个标尺是“实际年利率超过36%”与“10次以上”的组合门槛。我们再看第二条与第五条的原文：
二、以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入：（一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；（二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；（三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。
五、非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物，均应计入违法所得。非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。
很多助贷从业者或出借人觉得，合同上写的年利率只有12%或24%，肯定不违法。但第五条明确规定了“穿透计算”规则：砍头息（从本金中预先扣除的部分）、介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金，全部要折算进实际年利率。与此同时，第二条给出了一道极其关键的防线：“单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入”。这意味着，哪怕出借人2年内借出了20笔钱、总额超过200万元，只要其中有12笔的实际年利率控制在36%以内，这12笔就必须从犯罪数额和次数中剔除，剩下的8笔因不满“10次以上”的基数要求，整个案件在定性上就不构成非法经营罪。
同时，很多助贷公司认为自己不构成犯罪的原因是，助贷公司并非资金出借方，不属于非法放贷主体。但需要特别提示的是：在实践中，如若助贷公司通过保证等措施令金融机构等出借方外包风控流程给助贷公司，助贷公司便有可能被认定为是实质的放贷人，从而产生非法放贷型的非法经营的风险。
此外，如果出借或催收过程中伴随软暴力或滋扰行为，即便借贷笔数或金额未达到非法经营罪的门槛，只要涉及高利放贷等产生的非法债务，还可能触及《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之一的催收非法债务罪。这是民间借贷从业者需要同步防范的另一条刑事红线。
02 罪与非罪：哪些出借行为属于可以排除犯罪的例外？
如果2年内出借确实超过了10次，综合算下来的实际年利率也超过了36%，累计本金也过了200万元，且助贷公司实质参与了资金出借的风控，是不是就一定构成非法经营罪？先给结论：不一定。核心要看借款人是不是“社会不特定对象”。
在民间借贷涉刑案件中，最核心的出罪空间往往藏在《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第四条里。然而在实务中，许多当事人在配合调查时只顾着解释“利息是双方自愿的”，却完全忽略了对借款人身份关系的举证。这也是王征驰律师团队在办理这类案件时，首先要替当事人把关的定性前提：如果出借对象根本不属于“社会不特定对象”，那么即便利率再高、金额再大，也不属于扰乱金融市场秩序的非法经营行为。
我们直接把第四条的前段与但书拆开做个对比：
四、仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。但具有下列情形之一的，定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理：（一）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；（二）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。
为什么法律要区分“特定对象”和“不特定对象”？因为非法经营罪保护的法益是国家的金融市场秩序。正常的亲友周转、企业内部员工拆借，发生在封闭的熟人圈层内，不具有向社会公众公开扩张的特征，不会冲击持牌金融机构的信贷秩序。因此，第四条第一句明确给出了“不得适用本意见第一条的规定定罪处罚”的出罪指令。
但是，第四条后半段的三个“但书”条款，又精准堵死了三种常见的规避手段。我们可以对照着看罪与非罪的边界究竟在哪里：
第一，看资金有没有“二次转贷”。如果是老舅找你借钱自己开店周转，老舅是特定对象，这笔钱不计入非法放贷；但如果老舅只是个中间人，从你这里拿了钱转手去借给社会上的陌生人赚差价，而你对此知情甚至以此作为放款通道，这就触发了但书第（一）项“通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款”，亲友的特定身份掩护随之失效。
第二，看“单位内部人员”的入职目的。有些公司为了规避监管，要求借款人在借钱前先签一份劳务合同或挂靠协议，名义上变成“内部员工借款”。这种先有借款需求、后办入职手续的操作，直接命中但书第（二）项“以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员”，在刑事认定上会被直接穿透。
第三，看有没有“公开宣传”与混同出借。如果你平时只在朋友圈或家族群里给知根知底的亲友拆借，属于特定对象；但如果你在短视频平台发广告、印制名片派发、或者通过助贷中介到处招揽陌生客户，同时顺带也借给了几个亲戚，这就触发了但书第（三）项“向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款”。一旦公开宣传并混同放款，借给亲友的那几笔也会被连带计入犯罪数额。
弄清了这三层对比，罪与非罪的界限就十分清晰了：只要没有公开揽客、没有假入职、没有通过熟人向陌生人转贷，纯粹在亲友、熟人、真实员工或者长期合作的生意伙伴之间进行的资金拆借，哪怕次数多、利息高，也应当适用第四条前段的规定，排除在非法经营罪之外。
03 面对流水核查，当事人与助贷方该如何有效自查？
当办案机关调取了银行卡流水和微信聊天记录，准备将一连串的民间借贷行为作为刑事案件立项时，辩护以定性为起点，在定性的框架内审查证据、处理数额，最后落到量刑。在这个过程中，王征驰律师团队通常会把账目拆解到每一笔具体的交易上，因为审计报告或初步统计表往往只看资金进出，不会主动帮当事人剔除特定对象或合法利率的笔数。
具体到实操层面，无论是资金出借方还是居间助贷方，都可以立即着手做三项核对动作：
第一，拉出借款人关系清单，把“特定对象”单独剥离。不要笼统地说“大家都是朋友”，而是要找出客观证据来证明你们在借款发生前就存在稳定的社会关系。比如，双方多年前的微信添加记录、共同参加婚宴或聚会的照片、过往正常生意往来的购销合同、或者同在一家公司任职的真实社保缴纳记录。只要能证实其中一部分借款人属于真实的亲友、老同事或长期商业伙伴，且不存在第四条但书的三种情形，这部分人数、次数和金额就应当从指控基数中整块剔除。
第二，逐笔重算实际年利率，剔除未超36%的合法借贷与展期次数。在部分案件中，审计机构会将所有带息借款一并统计，进而造成审计结果和真实法律标准的偏差。核对流水时，应当严格按照“实际出借本金”作为分母，将预扣利息、违约金、服务费全部摊入分子，按实际资金占用天数逐笔折算年化利率。凡是实际年利率未超过36%的单笔借款，依据第二条的规定必须坚决剔除。同时，检查是否存在“借新还旧”或到期展期的情况。依据第一条第二款，“贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算”。很多账面上看似高达十几二十次的转账，还原出展期事实后，实际放贷次数可能根本不满足“10次以上”的入罪门槛。
第三，助贷机构必须厘清“居间服务费”与“放贷违法所得”的资金边界。正规助贷机构只做信息撮合与资质初筛，资金由持牌金融机构依照其风控规则直接发放，助贷方收取的合理服务费不属于非法放贷的违法所得。但如果助贷人员用个人卡替客户垫资过桥、或者与民间的个人资金方绑定分成、甚至直接参与约定高额逾期违约金并从中抽成，就极易被认定为非法放贷的共同犯罪。在涉及多方资金混同的助贷涉刑案件中，能否从上万条银行流水与后台数据中把纯粹的居间撮合业务与涉案资金彻底剥离，直接决定了涉案人员的罪与非罪。这也是王征驰律师团队在金融科技与助贷合规实务中重点核验的证据环节。
对民间资金出借人而言，守住安全底线需要做到三点：其一，严格清理2019年10月21日之后的出借台账，哪怕是熟人拆借，也务必留存好证明双方特定身份关系的原始凭证，绝不通过熟人向陌生人转贷；其二，将包含各项杂费、违约金在内的综合资金成本严格控制在法律红线之内，不出具阴阳合同、不搞本金预扣；其三，遇到逾期时通过民事诉讼或合法协商解决，绝不雇佣人员采取滋扰、恐吓等软暴力手段催收，避免触发催收非法债务罪。
对助贷从业者而言，合规底线同样明确：其一，严守信息中介定位，合作名单仅限于银行、消费金融公司、合规小贷公司等持牌机构，不与无资质的民间个人资金方发生业务混同，不参与资金出借的风控流程；其二，所有收费项目公开透明，不以咨询费、管理费名义替资金方代收高额息差；其三，严禁员工使用个人账户为借款人提供垫资、过桥或转贷资金池服务。
对涉案人员家属而言，一旦发现亲属因借贷或助贷业务被办案机关采取强制措施，切忌慌乱中盲目听信他人“找关系摆平”的承诺，也不要拖到检察院作出批准逮捕决定、错失黄金37天窗口后才开始寻找专业帮助。此时最要紧的是尽快收集涉案借款人的熟人关系证明、展期沟通记录及真实银行流水，交由专业刑辩律师在审查批捕与定性阶段提出书面法律意见。
本文作者：北京大成（杭州）律师事务所合伙人王征驰律师
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