126、关于处理垫资纠纷的一般原则

人民法院在审理有关工程垫资纠纷时，应当结合垫资的特殊法律性质，对承包人主张垫资的本金和利息作出认定与处理。建设工程施工合同订立后，承包人尚未进场开工，或仅仅是办理了开工手续，双方当事人即发生纠纷，且已无继续履行施工合同的可能性的，人民法院可以对该合同在实际履行之前双方的投入进行审核。

一般发包人可能提出办理开工手续等费用；承包人会产生进场或进场前的准备费用等。对这些费用，如果施工合同被认定无效，则根据无效合同的过错原则由过错方承担；如果施工合同有效，则解除合同并按照合同解除后的规则处理。如果合同履行完毕，工程已经竣工的，应当将垫资争议与工程价款争议一并处理。

当事人对垫资有明确约定的，可以根据合同的约定处理垫资的本金问题。但如果当事人对垫资未作约定，则应当将承包人的垫资作为工程欠款处理。对于部分履行的合同，如果合同有效继续履行或者合同解除，则垫资问题从合同约定；如果合同被确认为无效，则垫资问题亦应按照无效处理，垫资本金作为返还财产的内容，利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理。

127、关于对垫资利息的处理

1、认可垫资行为的相应效力

《审理建设工程施工合同案件解释（一）》第25条第1款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。”司法解释认可了垫资行为的效力，即只要当事人对垫资及利息有相应约定，则人民法院应当充分尊重当事人的意思表示，判令发包人返还垫资并依法依约承担相应的利息。

也就是说，依据司法解释，如果当事人在约定垫资的同时，还明确约定了按照一定的利率支付垫资利息的，人民法院应结合发包人返还垫资的期限长短确定垫资利息的保护标准。例如，发包人在承包人垫资后一年内返还垫资的，人民法院应以同期同类贷款利率或者一年期贷款市场报价利率为标准计算的利息金额作为保护垫资利息上限。

同理，如发包人在5年内仍未能返还承包人垫资的，可以5年期同类贷款利率或者5年期贷款市场报价利率为标准计算受保护的垫资利息。这一规则，一方面体现了垫资的特殊法律性质，另一方面更有利于平等保护施工合同双方主体的合法权益。

2、对垫资利息的有限保护

承包人垫资施工在性质上与将资金出借给发包人使用相近，虽然法律上不对其效力作否定评价或者等同于民间借贷，但为保障金融秩序的稳定，避免承包人为高额利息而盲目垫资，司法解释对垫资利息进行了限制规定。《审理建设工程施工合同案件解释（一）》第25条除在第1款规定对约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分不予保护外，还在第3款规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。”这与《民法典》第680条第2款“借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息”的规定一致。

3、当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理

《审理建设工程施工合同案件解释（一）》第25条第2款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”施工过程中，由于发包人未预付工程款或者未及时支付工程款，致使承包人客观上存在垫资施工的，如果当事人未就垫资作出明确约定，不能认定当事人之间存在垫资关系，而是认定发包人逾期支付工程款，按照工程欠款处理，承包人可以依约请求发包人支付欠付的款项及相应的利息。

虽然司法解释认可垫资行为的效力，但仍然坚持不鼓励垫资施工的政策精神，对垫资利息予以适当限制，主要考虑了以下两个因素：

一是防范不必要风险的发生。从发包人角度分析，一些建设单位在建设资金不到位的情况下盲目进行工程建设，通过许诺高额利息的方式诱使承包人垫资施工，一旦资金不足，容易导致工程烂尾，拖欠建筑工人劳动报酬和建材供应商款项，引发社会群体性事件；从承包人角度分析，一些承包人为了高额垫资利息而盲目垫资施工，甚至为了垫资而高息借贷，并通过拖欠建材供应商款项和建筑工人报酬来转嫁风险，同样产生连锁反应。

二是垫资与专门借贷行为有别。承包人垫资的主要目的是获得施工机会，即使垫资利息不高，但可以通过施工利润弥补。