本文作者：彭吉岳
最近办理一起案件时，我再次遇到一个在实务中并不少见、但又极容易被简单化处理的问题：一家原本的民营企业被国资收购后，在企业运营架构没有发生变化的情况下，原来的董事长、总经理等管理人员，是否当然就转化为刑法意义上的“国家工作人员”？
这个问题看似直观，实则不能靠直觉回答。
不少人一看到“国资收购”“国有控股”“国有参股”，就下意识地把企业管理人员与“国家工作人员”直接画上等号；还有一种更常见的推论是：既然企业已经不是纯民营企业了，原先的董事长又继续在岗，工作内容似乎也差不多，那身份自然也应跟着变。这种理解，恰恰是实践中最容易出问题的地方。因为刑法上的国家工作人员认定，从来不是看企业名称变了没有、股权结构变了没有，更不是看头衔还在不在，而是要看行为人是否依法具有国家工作人员身份，或者是否属于“以国家工作人员论”的人员。
一、判断身份，先回到刑法第九十三条
先看最根本的法律起点。《刑法》第九十三条规定，国家工作人员包括两类：一类是国家机关中从事公务的人员；另一类，是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员和其他依照法律从事公务的人员。也就是说，刑法并没有规定“只要企业里有国资，企业管理人员就一律是国家工作人员”，它真正抓住的两个关键词，是“从事公务”和“委派”。
对此，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》给出的解释非常关键：所谓“从事公务”，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责；公务主要表现为与职权相联系的公共事务，以及监督、管理国有财产的职务活动。换句话说，刑法所说的“公务”，不是泛泛的企业经营事务，不是一般市场主体内部的业务管理，更不是所有带“经理”“董事长”“负责人”头衔的工作都当然属于公务。它强调的是：行为人所行使的权力，是否具有代表国有投资主体、履行公法意义或国有资产监督管理意义上的属性。
二、企业被收购，不等于人员身份自动转化
正因如此，判断一家被收购的民营企业中，原来的董事长是否已转化为国家工作人员，第一步绝不能只看企业性质变化，而要先问：这家企业在法律上究竟属于什么类型的企业？根据《企业国有资产法》，国家出资企业包括国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。也就是说，国资进入企业后，企业可能成为国家出资企业，但“国家出资企业”是一个范围概念，并不当然意味着企业中的全部人员都一并取得国家工作人员身份。最高检刊发的研究文章也特别提示，不能把“国有企业”与“国家出资企业”简单等同，更不能进一步把“国家出资企业的工作人员”与“国家工作人员”简单等同。
三、关键不在“还当董事长”，而在“怎么当上的”
这恰恰是很多案件里最容易被跳过去的一步。两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》以及相关检察理论文章都强调，认定国家出资企业中的人员是否属于国家工作人员，不能脱离提名、推荐、任命、批准、委派等具体来源来谈。换言之，一个人即便在国资进入后仍然担任董事长、总经理，也要进一步看：他是因国有投资主体的提名、推荐、任命、批准而取得该职位，还是仅仅因为并购协议安排、原股东方续聘、市场化治理结构延续而继续任职。前者可能指向“受委派在相关企业中从事公务”，后者则未必。
这一点，在最高检转载的《国家出资企业人员主体身份认定需注意四个方面》一文里说得很明确：实践中不能因为行为人在改制后与改制前从事同一业务管理工作、工作性质未变、职务具有延续性，就直接认定其为国家工作人员；最高法纪要已经指出，国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。这段话的意义非常大，因为它实际上已经否定了“岗位没变＝身份延续”的机械推论。既然连国企改制后的人员都不能当然认定，那么民企被收购后原班人马继续任职，就更不应轻率作出“当然转化”的判断。
四、“管理公司”不等于“从事公务”
要区分企业经营管理权和代表国有出资人的监督、管理职权，这也是实务中常常被混淆的地方。董事长、总经理当然对公司有管理职责，但这种“管理”很多时候只是公司法意义上的经营、决策、执行，是市场主体内部的事务管理；而刑法所说的“从事公务”，关注的是是否代表国家、国有单位或者国有投资主体行使组织、领导、监督、管理国有资产的权力。最高检文章就专门提醒，要区分“事务管理”与“职务管理”：不能因为某人在工商登记中是经理、主管，或者实际承担了企业经营管理任务，就直接把这种企业事务管理等同于刑法意义上的“管理国有资产的职权”。
换句话说，“董事长”这个名称本身，并不自动生成国家工作人员身份。尤其是在混合所有制、并购重组、存量团队继续任职的场景下，很多原民企负责人虽然继续管理公司，但其管理来源仍可能主要基于公司章程、董事会授权、市场化聘任合同，而不是基于国家机关或者国有公司对其作出的委派任命。在这种情况下，仅凭“国资入股了、企业被收购了、还担任董事长”三点，就得出其属于国家工作人员的结论，显然是不够的。
当然，也不能走向另一个极端。并不是说原民企负责人在国资进入后就绝不可能成为国家工作人员。实践中，如果有证据表明其职位来源于国有单位的提名、推荐、任命、批准，且其职责不仅是一般经营管理，而是代表国有投资主体履行监督、管理国有资产职责，那么其被认定为国家工作人员，并非没有法律基础。最高检发布的粮食购销领域典型案例中，就明确将一名国有控股公司的负责人认定为国家工作人员，理由就在于其系由发起设立的国有独资公司集体研究任命，并履行组织、领导、监督、管理职权。这个案例反过来也说明，真正关键的不是“是不是控股公司负责人”这个头衔，而是任职来源和职权性质。
同样值得注意的是，最高检发布的另一起私募基金领域典型案例，则将相关项目管理人员认定为非国家工作人员受贿罪主体，而非国家工作人员受贿罪主体。原因也很清楚：这些人员虽在重大项目招投标、建设管理、款项结算中具有相当大的实际影响力，但其身份和权力来源并不属于刑法第九十三条规定的国家工作人员范围。这个案例再次提醒我们：影响力大、权力大、职位高，不等于当然是国家工作人员；刑法评价首先看主体身份的法定根据。
五、实务中，至少要查清四个问题
因此，回到文章开头的问题：民营企业被收购，原来的董事长就变成国家工作人员了吗？答案只能是：不当然。
至少要逐项查明以下几个问题：第一，收购后企业是国有独资、国有控股还是国有参股，国资比例和治理结构如何；第二，原董事长的任职是否经过国家机关、国有公司或履行出资人职责机构的提名、推荐、任命、批准；第三，其履行的究竟是普通经营管理职责，还是代表国有投资主体从事监督、管理国有资产的公务；第四，其身份形成和延续，究竟是市场化聘任的结果，还是受国有单位委派的结果。只有把这些问题查清，国家工作人员身份的判断才有可能站得住。
对辩护和办案而言，这个问题的重要性不言而喻。因为国家工作人员与非国家工作人员，不仅关系到罪名边界，也关系到案件评价的基本起点。主体认定一旦被简单化，后续对行为性质、法益类型乃至量刑逻辑的判断，都可能发生连锁偏差。尤其在当前国资并购、混改、平台整合越来越常见的背景下，企业身份、人员身份、权力来源之间的关系本就比传统国企语境复杂得多，越是如此，越要回到法条、司法解释和具体任职事实本身，而不能用一种“国资进来了，所以人也都公职化了”的想象代替法律判断。
说到底，刑法不奖励想当然。企业被收购，不等于人员身份自动“转制”；继续担任董事长，也不等于当然“从事公务”；只有当职位来源、委派关系和职权内容都能与《刑法》第九十三条严密对应时，国家工作人员的认定才真正成立。这也是最近办案给我的再次提醒：在一些看似“顺理成章”的身份认定背后，恰恰最需要法律人的克制与较真。
彭吉岳，北京市京都律师事务所高级合伙人、京都刑事三部首任主管合伙人，最高人民检察院控申专家咨询库特聘律师，西北政法大学刑事辩护高级研究院研究员。2024年，彭吉岳律师被LegalOne评为中国商业犯罪辩护领域的 “实力之星”。
彭律师长期专注于职务犯罪、商事犯罪、金融犯罪等领域。办理过多起涉及省部级、厅局级干部重大案件。如中纪委查办的湖南省政协原副主席童某玩忽职守案、原铁道部干部杨某受贿案等。彭律师还曾为涉案近千亿包商银行案行长王某、哈佛博士夏某，以及荣获2005年度十大经济女性称号的某香港上市公司董事长杨某等知名企业家辩护过。此外，彭律师为360公司、腾讯公司、百度公司等企业的高管提供过专业辩护。部分案件获CCTV、《财新网》等媒体的广泛关注。
彭律师曾担任世界500强外企高管十余年，能独到地以法律思维精准剖析商业争议焦点。秉持辩护工作前置理念，他办案亲力亲为，擅长与办案人员高效沟通，善于利用庭前关键时机，实现当事人利益最大化。
彭律师著有《辩护的力量》，并参与田文昌领衔编著的《刑事辩护教程》等书籍。多次受邀前往中国政法大学、中国人民大学等高校发表演讲。
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