作者：税法王如僧律师，原则上只办涉税案件，非税勿扰。
现在我们谈谈第五个指导案例。
对于第5个案例，进项是真的，销项是假的。一审的时候，法院判了被告人犯虚开增值税专用发票罪；二审的时候法院改为了非法出售增值税专用发票罪。
对于出售增值税专用发票，未必主观恶性很大或者行为危害性很大。
我就办过一个这样的案件。当事人是当地的一名企业家，一个非常大的实体企业的老板，有1600多个员工，他就涉嫌出售富余票被抓了。
他为什么会这么做呢？
正常的模式：一般来说，100万的货，13个点的增值税，开票的话，货出去了，就收到了113万。
一个企业之所以把票跟货分开来卖，大概率就是为了多赚钱，100万的货，不大可能按照100万卖出去，而是按照108万卖出去，13个点的增值税发票，大概率卖不到13个点，但是很可能卖到8个点， 108万加上8万，等于116万，那就大于113万了，比113万多了3万，这样的话，不就多赚3万了吗？
但我这个当事人呢？
他不是为了多赚钱，他把票跟货分开来卖的时候，100万的货带上票，就只收到了113万，没有多赚一毛钱。
那他为什么冒着这么大的风险，却没有额外赚钱呢？
原因就是他这个行业竞争激烈啊，产品严重供过于求啊，他为了把货卖出去就必须这么做，否则他的货就比别人贵，他就要退出这个行业了。
所以很多出售发票的企业，实际上是实体企业来的，他的主观恶性其实不像你想象中那么大。
但是这个案件，司法机关并不同意改为逃税或者虚开发票罪，还是要定性为非法出售增值税专用发票罪。
唯一比较欣慰的是，司法机关了解到他企业的难处，就给他办理了取保候审，让他有时间、有空间去做交接工作，直到这个工厂没有他在那里了，还能正常运营，才做出判决书，才将他收监，送他去坐牢。
对于非法出售增值税专用发票罪，理论界跟司法界可谓是冰火两重天。
理论界一致认为非法出售增值税的犯罪对象仅限于空白发票；如果将非法出售增值税专用发票罪突破到已经填写的发票，考虑到非法出售增值税专用发票罪的法定刑这么重，应当对其作出限缩,要求当事人是向不特定的多数人出售增值税专用发票或者要求出售行为对税款安全产生严重影响，譬如出于骗税目的，出售增值税专用发票。
可是司法界在最高法的推动下，越来越倾向于在涉税案件中使用非法出售增值税专用发票罪，进行定罪量刑。
最高法在理解与适用中说到：
虚开增值税专用发票，受票方往往已支付“开票费”、“税点”等名义从他人处，获得进项票后进行抵扣。由此开票方与受票方之间又同时形成非法出售与非法购买增值税专用发票的关系。
最高法在理解与适用中的这句话，在司法实务中相当于红头文件。
将一些定不了虚开增值税专用发票罪的案件改为非法出售增值税专用发票罪，从法院的角度看，一可以堵漏，二非常好用。
因为非法出售增值税专用发票罪，只要证明没有真实交易，收取了开票费就可以定罪了，不用考虑什么以骗抵税款为目的，也不用考虑什么因抵扣造成税款被骗损失非常好用。
同时，这两个罪名的量刑幅度基本上是一样的，我对比了一下，唯一的区别就在于非法出售增值税专用发票罪比虚开增值税专用发票罪多了一个“拘役”，不会“重罪轻判”。
这种做法，我个人认为违背了司法解释的目的的。如果是这样，还不如不要限缩了呢，因为刑期是一样的，但定罪更加容易了。
现在先不讨论最高法的理解与适用里面关于非法出售增值税专用发票罪，非法购买增值税专用发票罪的定性是正确的还是错误的。我们暂且认为它是正确的，那么根据这个指导案例，虚开增值税专用发票罪跟非法出售增值税专用发票罪如何区分呢？
第1步：开票方跟售票方之间有没有真实交易？
第2步：如果没有真实交易，开票方有没有从受票方那里收取开票费、税点、点子费？如果没有真实交易又收了钱，直接先定你构成非法出售增值税专用发票罪。
第3步：开票方与受票方之间有没有密谋？如果没有密谋就不用考虑接下来的其他步骤了，就是定非法出售增值税专用发票罪了。
第4步，如果开票方跟受票方之间存在密谋，就要看受票方拿发票干什么事情了。
4.1如果售票方虚受发票之后，用来实施了虚开增值税专用发票罪行为的，那么开票方就是一个牵连关系，非法出售增值税专用发票罪是手段，虚开增值税专用发票罪是目的，虚开增值税专用发票罪的刑期稍微更重，定虚开增值税专用发票罪。
4.2如果受票方虚受发票之后，用来实施了逃税行为的，那么非法出售增值税专用发票罪是手段行为，逃税是目的行为，非法出售增值税专用发票罪的刑期更重，定非法出售增值税专用发票罪。
4.3如果受票方虚受发票之后，用来实施了其他犯罪行为的，就看这个目的行为的法定刑是比非法出售增值税专用发票罪轻，还是比非法出售增值税专用发票罪重，哪个重就定哪个罪名。
4.4如果受票方虚受发票之后，仅是用来实施的一些行政违法行为，那么开票方的行为就直接定非法出售增值税专用发票罪。
这就是我对最高法颁布的第五个指导案例的理解，为了限缩虚开增值税专用发票罪的适用范围，将虚开增值税专用发票罪改为了非法出售增值税专用发票罪。
但是，这个线缩方式是有问题的，反而更加容易重判当事人了。对于当事人来说，典型的刚出虎穴又进狼窝。
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