「问题的提出」
口头约定月休四天工资六千，还可以主张加班费吗？
「法律解答」
此类问题在实践生活中很常见。
无论企业主还是劳动者均认为劳动关系是普通民事法律关系，只要协商一致对方就应当按照约定的去履行，故而在这一层面上双方是对一个月的工资报酬总额进行了约定。这就意味着双方口头约定了「包薪制」。
那么这种方式是否会得到裁判者的认可？
答案是不一定。
甲说：根据《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当签订书面劳动合同，用人单位不履行签订义务应当承担二倍工资差额的赔偿。这就意味着用人单位对双方是否约定「包薪制」存在举证责任。
乙说：《劳动争议调解仲裁法》第6条规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第44条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”据此，用人单位对薪资构成并不承担举证责任，应当由劳动者证明。
对于「包薪制」的这个制度本身裁判机构持肯定态度，认为只要双方约定的具体内容不违反法律规定的情况下，双方约定有效。这就意味着倘若违反法律规定，那么违反的部分无效。（参考《》）
易言之，倘若经查，双方按照口头约定的「包薪制」内容事实履行，那么就存在被认定为有效的可能。但是，倘若经核算劳动者正常的工资报酬低于当地最低工资，那么该部分约定无效。
看到这，有网友会纳闷，怎么一会儿有效一会儿无效，到底怎么回事？此时，我们可以理解成合同整体有效，部分条款无效并不影响合同的效力。
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作者：王之焰，律师
上海国狮律师事务所
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法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，从事审判工作六年以上，司法实践经验十年以上，知乎法律话题下优秀答主。
具有深厚的法律理论功底、实务操作经验，在上海市律协发表过多篇专业文章，多次接受界面新闻、北京商报等权威媒体采访。处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件1000+件，帮助劳动者追回损失上亿元。
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