邓学平｜从文物等级鉴定入手对倒卖文物罪做无罪和罪轻辩护|倒卖文物|南京博物院|国家文物局|收藏|文物保护法|文物藏品定级标准|邓学平

JY市人民法院：

被告人被控倒卖文物罪一案，本律师认为南京博物院的鉴定评估报告不能采信，指控的证据不足。现简要发表如下辩护意见：

一、南京博物院的鉴定评估报告不能采信，检方指控证据不足

根据全国人大常委会制定的《文物保护法》、最高法、最高检、国家文物局、公安部、海关总署颁布的《涉案文物鉴定评估管理办法》和原文化部颁布的《文物藏品定级标准》和《文物认定管理暂行办法》，南京博物院出具的该份鉴定评估报告，无论从程序上还是从实体上都存在很大问题，根本不能被采信。我们正式申请对涉案文物进行重新鉴定。

（一）鉴定评估依据不足

公诉人当庭表示，文物评估鉴定只适用《涉案文物鉴定评估管理办法》，不适用《定级标准》。这个说法是不成立的。

1. 《涉案文物鉴定评估管理办法》是程序法，《文物藏品定级标准》是实体法，两者并非排斥关系，而是需要一体适用。

2. 《涉案文物鉴定评估管理办法》只有程序规定，根据《管理办法》根本得不出文物属于哪一个等级。

3. 《涉案文物鉴定评估管理办法》是国家文物局参与制定的，且鉴定评估报告需要报文物行政部门备案。原文化部是国家文物局的上级部门，其颁布的《文物藏品定级标准》对国家文物局当然有法律约束力。

4.《文物藏品定级标准》并非只适用于馆藏文物。《定级标准》第五条规定：博物馆、文物单位等有关文物收藏机构，均可用本标准对其文物藏品进行鉴选和定级。社会上其他散存的文物，需要定级时可照此执行。可见，我们国家只有一套文物定级标准。不论行政法还是刑法，都适用同一套文物定级标准。

5.效力位阶最高的《文物保护法》第二条第二款规定：文物认定的标准和办法由国务院文物行政部门制定，并报国务院批准。由此，《文物藏品定级标准》具有法律效力。

6.《文物认定管理暂行办法》第三条规定，认定文物由地方县级以上文物行政部门负责。认定文物发生争议的，由省级文物行政部门裁定。第一条规定，文物收藏单位收藏文物的定级，由主管的文物行政部门备案确认。由此，南京博物院似乎只能对其收藏的文物进行定级。

（二）鉴定评估程序违法

1.鉴定评估报告的撰写不符合要求。《涉案文物鉴定评估管理办法》第四十一条规定：涉案文物鉴定评估报告应当按照统一规定的文本格式制作鉴定评估报告。

《涉案文物鉴定评估管理办法》附有鉴定评估报告的格式文本。格式文本要有“涉案文物鉴定评估人员签名”。

2.公诉人关于鉴定评估报告不需要鉴定评估人员签字的说法完全不能成立，属于法律理解错误。《涉案文物鉴定评估管理办法》第三十四条的原文是这样的：“文物鉴定评估人员应当对鉴定评估的方法、过程和结论进行记录，并签名存档备查”。公诉人把这个条文曲解为正式的鉴定评估报告不需要鉴定评估人员签名，相关签名只需要存档备查是明显错误的。

3.《涉案文物鉴定评估管理办法》规定了鉴定评估人员的回避制度。如果我们连鉴定评估人员是谁都不知道，我们如何知道是否需要申请回避？因此，鉴定评估人员签名是最基本的形式要求。不符合这一形式要件，根本不能作为证据使用。

4.关于“文物情况”、“鉴定评估过程”、“分析说明”的撰写均不符合要求。

5.不能让不知姓名，同时又极其不负责任的人成为本案事实上的法官。决定被告人罪与非罪、剥夺被告人人身自由的人，不能是这样不负责任的隐形人。鉴定评估人员不仅需要亲自签名，而且需要出庭作证，接受控辩审三方的交叉询问和质证。

（三）鉴定评估结论存疑

南京博物院的鉴定评估报告只有结论，缺乏细节，缺乏说服力。我们都不是这个领域的专家，也没办法说南京博物院的等级鉴定一定错了。但公诉人以南京博物院有鉴定资质为由，认定这份鉴定评估报告具有可采性是不成立的。南京博物院有鉴定资质，不等于本案的鉴定评估人员个人有法定资质。此外，有资质不等于一定正确。有法官证、检察官证的法官、检察官就不会办错案吗？有资质只是从事一项活动的最低门槛，不代表他的工作成果一定合法、正确。我们都有常识和逻辑，我站在普通人的立场提出几点质疑理由：

1.根据被告人的供述，这些盘子属于餐桌用品，属于生活实用品，不属于艺术品。也没有证据证明这些银盘属于宫廷或历史名人所用，认定一级、二级文物令人困惑。

2.出土文物的地点不属于历史遗迹或国家名胜区。

3.同一个地点出土的同一个朝代的同一种类的文物，有的被定级为一级文物，有的被定级为二级文物，有的被定级为三级文物，有的被定级为一般文物。定级差距如此之大，标准如此之粗略，又没有附上相应的理由，着实令人费解。

4.对照原文化部发布的《文物藏品定级标准》，南京博物院的分析说明没有具体指明他们适用的是哪一条标准。一般而言，科学价值和艺术价值并非同时具备。南京博物院直接认定涉案文物具有重要或特别重要的历史、科学、艺术价值，但却并没有具体说明这些银盘具有哪些历史、科学、艺术价值。艺术、科学、历史这些名词并非深不可测，只要详细说明，我们普通人也可以查证、研究、判断。

5.按照一般的观点，年代越早历史价值越高。公开检索中国裁判文书网，发现许多战国、商代的铜器和唐代的金银器都被鉴定为三级文物，因此涉案银盘被鉴定为一级文物、二级文物令人困惑。

6.存世少见、存世稀见不构成文物被鉴定为一级或二级的充分标准。少见、稀见是所有文物的共同特征。

二、被告人具有一系列法定酌定减轻、从轻量刑情节

检方指控证据不足，本案应当判决无罪。如果法院坚持采信南京博物院这样一份问题重重、不符合法定形式要件的鉴定评估报告并且坚持判决被告人无罪，那么本辩护人认为被告人具有一系列的法定酌定减轻、从轻量刑情节：

1.被告人主观上不知道涉案文物属于宋代文物，不知道涉案文物的等级分别达到了一级和二级。被告人当庭供述“我主要是玩古籍和印章的，之前从来没碰过银盘这类文物。如果知道这些文物属于国家重点文物，我肯定不会碰的”。被告人虽然主观上认为这些文物是真实的，但对于文物等级之高确实缺乏认识。被告人的主观恶性不深。

2.被告人在经手和保管文物期间，没有毁损文物的行为。最终，公安机关扣押到的文物也是保存完好，没有任何毁损。被告人当庭供述，对待文物就像对待自己的孩子一样。

3.被告人到案后如实供述了自己的行为事实，主动供述了公安机关不掌握的第一笔事实。该笔事实对应的银盘被鉴定为一级文物，属于被告人量刑事实中最重的一笔。被告人当庭认罪，具有坦白情节，对追回文物发挥了重要作用。

4.公诉人关于被告人行为危害性的说法，是一种危险性和可能性。但是可能性需要让位于现实性。现实情况就是文物保存完好，被告人行为的社会危害性不高。

5.根据《刑法》第三百二十六条第一款和“两高”《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第三款，被告人的法定刑期为五到十年有期徒刑。但是《解释》第十六条第一款明文规定：“实施本解释第一条、第二条、第六条至第九条规定的行为，虽已达到追究刑事责任的标准，但行为人系初犯，积极退回或协助追回文物，未造成文物损毁，并确有悔罪表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。”对此，我发表三点个人理解意见：

（1）被告人系初犯，积极退回或协助追回文物，未造成文物损毁，并确有悔罪表现，完全符合《解释》第十六条的适用条件。