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作者：税法王如僧律师，原则上只办涉税案件，非税勿扰。

这个案例，最高法将其作为典型案例、入库案例颁布，实在是考虑欠周，经不起历史。

一、案情

根据国家政策，出口白银含量超过 80% 的产品，不能申请出口退税。为了拿到出口退税，东某公司将白银加工成白银含量为 78.8% 的“溅射靶组件”，然后出口到香港，再去申请出口退税。

香港公司拿到货物，将产品回溶，按照白银的价值扣除回溶费用，支付价款。

东某公司按照“溅射靶组件”的品名申请出口退税，共取得退税 4 个多亿。

经过审理，法院认为东某公司以及相关负责人的行为构成骗取出口退税罪，判处负责人姚某有期徒刑 14 年，罚金 5000 万。

二、观点

笔这认为，法院适用法律错误，本案应适用的法条应该是刑法第 204 条第 2 款，不是第 204 条第 1 款；本案正确的定性应该是逃税罪，而不是骗取出口退税罪。

刑法第 204 条第 2 款规定：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。”

根据上述规定，在出口过程中，伪报品名，不应该退税却申请退税了，不应该拿的退税款却拿了，只是骗取出口退税罪的构成要件之一。

在判断当事人的行为是否构成骗取出口退税罪时，还要进一步考察：

当事人用于申请出口退税的进项发票是不是已经完税的，如果是已经完税的发票，那当事人的行为就是骗取自己之前已经缴纳的税款，应该是定逃税罪；如果进项发票没有完税，或者申请的退税款超过了完税部分，那才可能构成骗取出口退税罪。

本案中，虽然东某公司伪报了品名，但是该公司的出口是真实的，采购也是真实的，用于申请出口退税的进项发票是完税的，不应该定性为骗取出口退税罪。

从局部看，税务机关退了 4 个多亿给当事人， 国家税款损失了 4 个多亿；但是从整体上看，公司在采购环节也支付了 4 个多亿给上游，由上游缴纳了 4 个多亿给税务机关啊。国家不是损失了 4 个多亿的已收税款，而是损失了 4 个多亿的应收税款。

这个道理，最高法在 2024 年 4 号司法解释的理解与适用中说的清清楚楚：“刑法对逃税罪是从逃避纳税义务的本质进行认定的，无论行为人是事先采取欺骗、隐瞒手段以不缴、少缴税款，还是事先缴税再将所缴税款骗回的行为，刑法都评价为逃税，而不是将后者评价为骗税。”

三、总结

总结起来，就一句话：纳税人没有缴纳税款却通过欺诈手段从税务机关那里把税款骗出来的，才是骗取出口退税罪；骗取出口退税罪中的骗，是没有交却去退的骗。