独家首发 | 创作和生成版权标准（三）

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本文主张，应当建立这样一种标准，在人类的贡献与 AI 的辅助作用之间取得平衡，以适用于艺术、文学与音乐作品。

作者 | Danny Friedmann

翻译 | 王茜

作者介绍

AUTHOR

Danny Friedmann 博士是深圳北京大学国际法学院的副教授。他拥有香港中文大学法学博士学位、阿姆斯特丹大学法学硕士学位（包含法学学士学位）以及荷兰布鲁克伦尼恩罗德商学院工商管理学士学位。他教授人工智能与版权法、商标法、外观设计法等知识产权课程，并著有关于人工智能与版权法、商标法、专利法和地理标志等方面的文章。

Danny Friedmann, 创作和生成版权标准 (Creation and Generation Copyright Standards) (May 08, 2025). 14:1 N.Y.U. J. INTELL. PROP. & ENT. L. 51, 51–119 (2024) (中文翻译由王茜/Chinese translation edited by Wang Xi), Peking University School of Transnational Law Research Paper.

在版权适格性问题上，事实上存在一种双重标准。尽管美国版权局（以下简称“版权局”）坚称版权法对所有主体一视同仁，但在实践中，使用人工智能生成服务的用户却需要满足一个几乎无法达到的高标准。其中包括：作者在创作过程中具有完全成熟的构想和对作品创作的完全控制，甚至超越时间与空间的限制；本文作者将其称为版权法中的“柏拉图式（“platonic”）理想”。而传统作品，如绘画和摄影等，其创作者通常并不需要满足这一标准。

本文对比了美国版权局对 AI 生成图像的版权保护申请的拒绝与北京互联网法院对类似作品所作出的认可裁定，从而凸显出全球范围内关于 AI 生成内容与传统表达性作品版权适格性之间的争议。本文是首篇同时批评这两种立场的文章，指出它们均忽视了创作中创意本身的不可预测性、作者的即兴性，以及在某种程度上细致构思最终会转化为表达的这一事实。本文主张，应当建立这样一种标准，在人类的贡献与 AI 的辅助作用之间取得平衡，以适用于艺术、文学与音乐作品。

本文并不建议以一个统一标准取代“双重标准”，而是提出应当采用“双轨标准”：一套适用于人类创作的作品，另一套适用于 AI 协助生成的作品。因此，创作者应当披露作品中由AI 生成的部分。但同样重要的是，生成式人工智能（gAI）服务提供者应向版权局开放一个 AI 生成作品数据库，以便版权局在审核版权注册申请时，能够将申请内容与已知的 AI 生成作品进行比对，判断人类干预是否达到了“独创性”与“保护门槛”的要求。

在此机制建立之前，应暂停通过版权法或特别权利（sui generis right）对 AI 生成作品的保护。相反，为了在促进创新与鼓励创作之间取得平衡，版权局应开放已注册版权作品及其作者元数据（metadata），以供 AI 服务提供商用于训练数据，并以此为依据向人类作者支付补偿。本文作者建议，应当对人类作者给予优待性保护，以防止或至少延缓人类文化的稀释过程。

目 录

CONTENTS

引言

A. 从“版权归因性”（Copyrightable-Causation）到“platonic”标准

B. 数字尊严

C. 合成数据的来源可追溯性

D. 摆脱浪漫主义视角

E. 版权适格性的“platonic”构想

F. 版权公理与规则

G. 切断作者与作品之间的脐带连接

I. 版权局对 AI 生成图像施加“platonic”标准

A. “A Recent Entrance to Paradise”

B. “Zarya of the Dawn”

C. “Theatre D'opera Spatial”

D. “SURYAST”

II. 北京互联网法院接受了 AI 生成图像的版权保护

A. “音乐喷泉”

B. “菲林”

C. “Dreamwriter”

D. “热气球”

E. “春风送来了温柔”

III. 版权适格性的“Platonic”视角

A. 人类介入

B. 精神构想还是机械控制

C. 作品创作过程中的控制

D. 作者与作品之间不可切断的联系

E. 观点的表达

结论

前文回顾

接上篇

III. 版权适格性的“Platonic”视角

本部分探讨了难以达到的“platonic”版权适格性标准。该标准的核心判断要素包括：

第 III.A 节：创作过程中必须有人类介入；

第 III.B 节：创作应来源于事先的心理构想，而非机械复制；

第 III.C 节：对创作过程的控制需体现出意图、可预测性和稳定性；

第 III.D 节：作者与作品之间应存在直接联系；

第 III.E 节：版权保护仅适用于思想的表达，而非思想本身。

这些判断标准在美国版权局和北京互联网法院等机构的应用中并不一致，尤其是在 AI生成图像与传统人类创作作品（如绘画和摄影）之间的案例中更为明显。需要指出的是，这些子部分之间存在一定程度的交叉重叠，这种情况在分析过程中在所难免。

A.

人类介入

第一个问题是是否存在人类的介入。第二个问题是，在 AI 生成内容的背景下，我们应当追溯到多远才能认定“作者”。第三个问题是，这种直接的人类介入是否足以构成版权法上的“适格性”。

首先，是否存在人类的介入？法律判例强调版权保护须以人类的创造力为前提。美国最高法院在 Burrow-Giles 一案292，以及第九巡回法院在 Naruto293和 Urantia294两案中的裁决明确表示，版权仅限于源自人的作品，非人类实体被排除在外。例如，英国摄影师 David Slater在印度尼西亚北苏拉威西省坦科科自然保护区放置了一台相机，期望他所跟踪的一只或多只黑冠猴会与其互动，从而自动拍下照片。295最终，一只名为“Naruto”的黑冠猴真的在查看牙齿和笑容时触发了快门，拍摄了多张照片。然而第九巡回法院认为，该猴无法对照片主张版权，因为《版权法》使用了“子女”“遗孀”“孙辈”“鳏夫”等术语，这些都“暗含人类属性，必然排除动物”。296有人可能认为这种解读具有物种歧视色彩，297毕竟“子女”和“孙辈”也可以用于指称某些非人类动物。

尽管也有其他非人类动物绘画的实验案例（如黑猩猩、大象、狗和鹦鹉），298但 Naruto一案再次确立了版权局与法院仅将人类视为“作者”的立场。299同理，第七巡回法院在一起“living garden”案中也驳回了版权主张，认为“作者权仅属于人类”，而“花园的形式与外观主要受自然力量影响”。300神圣启示本身也不能成为版权客体。在 Urantia 一案中301，法院认为作品”。302在 New Christian Church 一案中，Hellen Schucman 博士声称其著作《A Course in Miracle》由耶稣本人“口述”，她只是记录者，并称是耶稣要求她去申请版权。303法院最终认为，作为“记录者”的角色已经足以构成作者身份。304

根据版权局的说法：

不得获得版权保护的包括：由猴子拍摄的照片、大象绘制的壁画、以动物皮肤的外观为基础的作品、由海水冲刷形成的浮木形态、自然石材上的切割痕迹与瑕疵，以及署名“圣灵”的作品。305

生成式人工智能并非人类。但如 Jaron Lanier 所言，它是在几乎汇聚了整个人类数据的基础上训练而成的，他将其视为一种社会协作形式，是对真实人类的混合与融合。306从间接意义上讲，几乎所有人都参与了其训练及输出的形成。生成式人工智能并非像柯尔律治笔下那样随意拼接已有元素，而是在训练过程中抽离出知识的模式与原理。至于生成式人工智能是否真正“理解”其所处理的信息，至今连研究者也无法完全解答。307

Stephen Thaler 发明的“创造力机器”（Creativity Machine）可自主生成图像，308因此“Entrance”案309被认为缺乏人类干预，未达到版权保护的门槛。310相比之下，“Zarya”案311与“Spatial”案312中，Kashtanova 与 Allen 分别通过向 Midjourney 输入大量提示词生成图像，体现了人类干预。在“SURYAST”案中，Sahni 使用文本转图像的 AI（RAGHAV），也体现了一定程度的人类参与。在“春风”案中，北京互联网法院认为李先生使用 Stable Diffusion 时具备了足够的人类干预。

其次，关于 AI 生成内容，我们应该回溯多远才能认定“作者”？Hugenholtz 与 Quintais 提出了比版权局、哥伦比亚特区地方法院以及北京互联网法院更为宽松的解读。他们认为，不仅“创作过程的监督、编辑、策展和后期处理”可以构成人类干预，“AI 软件的开发、训练数据的收集与选择、功能规格的设计”也可以被纳入版权适格性的考量范畴。313

与此类似，Dirk Visser 教授也对版权适格性中“人类干预”的可能范围给出了极为宽泛的理解：机器所产生的结果既可能由机器设计者“传达其创意”而决定，也可能由用户的指令和命令所体现。换句话说，创意的源头可以既包括设计者，也包括使用者。314但如上述案例所示，是否构成足够的人类干预，关键取决于构思、执行和润色三个阶段是否具有原创性与创造性。

在版权局处理的四个案例、哥伦比亚特区地方法院的判决，以及北京互联网法院最近的裁决中，似乎都对“必须具有人类作者”这一前提达成了共识。换言之，目前阶段，完全由人工智能自主生成的作品不能受到版权保护。315

Sahni 先生曾请求将他本人与其使用的生成式人工智能 RAGHAV 共同列为作者，即使其输入本身已经达到足够的原创性与创造性，但这在版权局看来仍不可接受。更何况版权局还认定他本人贡献不足，作品整体上属于衍生作，不具备足够的人类原创性。

第三，是否存在足够的“直接”人类干预？世界知识产权组织（WIPO）秘书处发布的《经修订的关于知识产权政策和人工智能问题的议题文件》316对“AI 生成”（AI-generated）和“AI辅助”（AI-assisted）两类产品作出了区分：前者指完全由 AI 自主生成，后者则是将 AI 作为创作工具。317这一区分反映出，随着 AI 技术的发展，判断是否有“人类干预”变得日益复杂。

与美国版权局相比，北京互联网法院将 AI 视为人类创作过程中的工具，并采纳了更为宽松的作者定义标准，强调只要 AI 生成内容中有人类“智力成果”与“原创性”即可构成版权要件。318所谓“智力成果”，似乎涉及两个门槛：智能程度与投入程度。但也可以主张，无论作品的创作是否“聪明”或“愚钝”，无论投入“多”还是“少”，都不应成为版权判断的标准；因为“审美歧视”（与审美中立相对）319与“汗水理论”320这两者，在版权法理上都应被排斥。

B.

精神构想还是机械控制

版权适格的另一个重要“platonic”角度是，作者在创作过程开始之前就已经构想出表达作品的完整蓝图。在这一观点中，作者被视为一个媒介，通过其渠道使表达作品得以展现，仅向作者本人揭示。这种“platonic”观点类似于专利法，其中“发明者必须形成一个明确且永久的、完整可操作的发明理念，以确立构想”，321因此，构想必须在作者的头脑中完成。然而，只有少数作者会在开始创作之前彻底思考整个作品，并让其完全成形。十七世纪的英国作家约翰·弥尔顿（John Milton）在完全失明之后，逐行向女儿口述他的巨著《失乐园》。322但其他作者则是从一个模糊的想法出发，在具体表达该想法的过程中逐步发展这一概念。小说《林肯在巴尔多》（Lincoln in the Bardo）的作者乔治·桑德斯（George Saunders）说：“我们相信某种形式的意图谬误：即艺术是关于拥有一个明确的意图，然后自信地将其贯彻执行。”323桑德斯这样描述他的写作过程，这与提示工程师使用生成式人工智能的过程颇为相似：

我想象自己的额头上装着一个仪表，一边是“P”（正向），另一边是“N”（负向）。我尽量不带感情色彩地阅读自己写下的文字，就像一个第一次读它的读者那样（“没有希望，也没有绝望”）。针偏向哪边？接受结果，不要抱怨。然后编辑，以便将针移向“P”区。重复、强迫式、迭代地施加偏好：观察指针，调整文本，观察指针，调整文本（冲洗、打泡、重复），有时持续上百次草稿。就像一艘缓慢转向的游轮，故事会通过这数千次的微调逐渐改变方向。324

写出一个真正的句子后，后续的句子也将随之而来。325从功能角度来看，我们的大脑与大语言模型并没有太大区别：它们都可以被描述为预测机器。326正如大语言模型在训练时接触了海量数据（包括受版权保护的作品），人类的学习方式虽然更高效，也同样接触了大量数据，包括受版权保护的内容。327

Ross 和 Copeland 指出，没有实证证据表明人类创造力是按照蓝图运行的。328Tim Ingold认为，人类的创造既非机械式的，也非决定论的，而是作者与材料之间的一种对话，在其中偶然性是创作的组成部分。329抽象表现主义画家杰克逊·波洛克（Jackson Pollock）“会在创作中断时，十分精明而仔细地评判自己的‘行动’，有时会长时间评估，才进行下一个‘行动’。他知道什么是好的一笔，什么是不好的。这就是他的有意识艺术技巧，使他成为传统画家群体的一员。”330

在“Backseat Conversations”案中，荷兰最高法院（Hoge Raad）明确表示，版权性并不要求作者有意创作一件作品或做出创造性选择。该案涉及房地产企业家 Willem Endstra 于 2003年 5 月至 2004 年 1 月间，在警方一辆宝马车内接受讯问的录音。2004 年 5 月 17 日 Endstra遇害后，荷兰媒体发布了这些录音的文字稿。Endstra 的家属试图通过临时禁令禁止这些文字稿的发布，初审法院认定这些录音不具有版权性，因为缺乏创作意图。然而，2008 年 5 月 30 日，荷兰最高法院推翻了该裁定，否定了作者必须具有创作意图或做出创造性选择的要求。331

Christine Farley 教授指出，19 世纪初期，摄影起初被誉为一种机械科学，332被称为“自然的铅笔”，333因为它能够机械地捕捉场景。Lange 将摄影描述为一种媒介，其本质上融合了思想和表达，这一概念曾挑战了其版权性。334

Burrow-Giles 案确认了摄影师在进行“人物摆姿势……选择和安排服装、帷幕及其他各种摄影配件……安排和调配光与影、建议和引发期望表情”时，是创作性作品的作者。335然而，缺乏创意输入的单纯机械复制（如监控录像、卫星图像或艺术品的直接复制）则不具备版权保护。336因此，对公有领域艺术品的直拍照片也被认为缺乏创意，根据 Wojcik 的观点，是不受保护的。337第十巡回法院在 Meshwerks 诉Toyota中也持此观点，裁定精确复制Toyota汽车的三维数字模型不受保护338。同样，第九巡回法院在 Satava 诉 Lowry 案中裁定，大自然的呈现（如水母）不可受版权保护，因为它们是自然之作。339然而，如果作品并非简单的复制，则可以获得版权保护340，包括经过大量后期编辑的作品，这表明创意可赋予机械复制以版权资格。341

尽管作者意图仍是版权资格的“platonic”前提之一，但文学理论家 Wimsatt 和 Beardsley342、以及 Barthes343已宣告作者不可知，且更重要的是，作者不相关。在目前尚未开发出读取人类思想的技术之前，作者在创作当时的意图仍将难以证明。344生成式人工智能的用户未能说服版权局，只有李先生成功说服北京互联网法院，相信最终图像是其先验视觉的再现。

Thaler 先生在“Entrance”案中所扮演的角色，更多是在图像生成前通过选择训练数据及其他准备性行为来间接形成图像的精神图景。因此，版权局的判断是，该图像是“机械复制”的结果，而非其本人原创的精神构想并赋予其可见形式的作品。345

在“Zarya”346中，当 Kashtanova 女士使用 Midjourney 时，其结果被认为不可预测（见下文），因此不被视为基于事先预设的蓝图。“Entrance”347、“Spatial”348和“SURYAST”349也同样如此。

根据 Maurizio Borghi 教授的观点，创作过程应将形式与内容结合，表达作者的个性。350Christopher Buccafusco 教授指出了控制的悖论：当控制不足时，创作者不是作者；但当控制过多时，作品又被认为缺乏足够的创造性。351同样，北京互联网法院也认为，“通过特定顺序、公式或结构完成的作品，无论由谁完成都会产生相同结果，因此由于其表达的统一性而不具备独创性。”352当个人使用诸如 Stable Diffusion 等工具时，其对视觉元素和构图的独特描述及提示语的具体性，会显著增强最终图像中所体现的个人表达。353

版权法中的 platonic 理想认为，作者应在创作前于头脑中构思出整个作品蓝图，这与专利法类似。然而，许多作者是逐步发展其作品，而非从一个完全成型的概念出发。创造力并非机械性的，即使在存在偶然性或缺乏明确意图的情况下，版权法也已经逐渐演变，此类作品可以获得保护。

C.

作品创作过程中的控制

“platonic”式的著作权适格标准的核心在于作者对其创作作品的完全控制，这一理念植根于拉丁词语“auctoritas”，意为权威或支配力。354这种控制涉及决策、边界设定和排他性。355想要通过文本生成图像的艺术家，必须选择一个与其审美愿景一致的模型。356生成式人工智能的用户可以通过提示词设计、参数或设置的更改（如创造力水平、随机性、具体性、宽高比等）以及迭代优化来影响生成结果。357美国版权局与哥伦比亚特区地方法院认为这些影响力不足，358而北京互联网法院则承认这类控制可能已经足够。359

诸如 Midjourney 和 Stable Diffusion 的文本生成图像模型，在输入提示词后会提供四张略有差异的图片，供用户选择最符合其愿景的一张，再通过后续提示词进一步优化。版权局、复审委员会和哥伦比亚特区地方法院似乎将此视为类似角子机的机制，即机会因素占主导，而非将其视为实现艺术愿景的高效方法。360Kashtanova 女士的律师称，版权局依赖了对其创作过程的过度简化的媒体报道。361她的创作过程并非无引导的“一键生成”，而是与Midjourney 共同进行的一项耗时超过一年的创作，每张图像耗时数小时，一整页甚至需一整天以上。362

在 AI 生成初始图像后，艺术家可以选择使用附加的后处理工具和手动编辑进一步修改和优化图像，以确保最终成果符合其标准与愿景。版权局也承认，如果 Kashtanova 女士363或 Allen 先生364在 Adobe Photoshop 上的编辑达到了某种控制程度，这些编辑可能具有法律意义。控制权在当代著作权法中也扮演着重要角色，用以识别某人是否为作者，365但该识别方式不像“platonic”理想那样极端：现实中，作者是那些通过自身做出创意决策、366对表达性创作施加主导并对最终成果拥有决定权的人。367

版权局认为，通过添加随机噪点并生成最终图像的技术过于不可预测。368根据版权局的看法，Kashtanova 女士与 Allen 先生并不能通过文本提示控制该工具，而是 Midjourney 以不可预测的方式生成图像。如上文所述，版权局在“Spatial”案中指出：“Midjourney 不像人类一样理解语法、句子结构或词语。”369但这并不意味着这些艺术家无法在面对如 Midjourney 这样“无语义理解”的工具时实现其愿景。相比之下，在“SURYAST”一案中，Sahni 先生仅使用了三项输入：1）他自己拍摄的照片；2）风格元素（文森特·梵高的《星夜》）；3）风格迁移值百分比370——这些都太不精确，无法构成其人类创作的构思和执行。

Balganesh 教授提出，在 Naruto 案中，如果 Slater 不只是将相机放在黑冠獼猴常出没的地点，而是还训练了一只猴子或其他动物，在他的控制下进行拍摄，那么该动物的参与就具有可预测性和指令性，而非随机性。这种情形下，摄影师可能被认定为作者。371

Dan Burk 教授描述三十六种场景来判断一个虚构的 Jackson Pollock 在每种场景下是否是作者，其作品是否可以受到版权保护。372Burk 同意 Balganesh 的观点，即如果 Jackson 训练大象“将画笔蘸上颜料，并在画布上挥洒颜料，产生随机的色彩飞溅”，373那么 Jackson 就可以被视为该作品的作者。Burk 进一步主张，如果 Jackson 故意打开工作室的窗户，预期一阵偶然的风会撞翻他事先摆好的颜料罐，从而在邻近的画布上泼洒颜料，那么他也可以是该作品的作者。374Burk 将这阵偶然之风的情形比作野猪闯入他的工作室。375按照这一推理，则可以对 Naruto 一案可以做出较为宽松的解释，因为 Slater 确实有意安排了那样的情境，就如同有人下注期待偶然之风或野猪光顾其工作室一样。

在 Kelley 一案中，第七巡回法院裁定，“Living garden 缺乏支持著作权所通常要求的作者身份和稳定固定性。”376毕竟，户外花园受反复无常的大自然支配。扎染过程377也被认为因其不可预测性而不具备著作权保护资格。

Jackson Pollock 通过随机性表达自我，尽管他否认“意外”，他所说的“意外”是指其绘画中的偶然因素。378在一部 1973 年的纪录片中，他这样描述自己的绘画方法：

“有时我用画笔，但我更喜欢用棍子。有时我会直接从油漆罐中倒出油漆。我喜欢使用流动性的滴落颜料。这是一种从内在需求自然生长出来的绘画方式，我想要表达我的感受，而不是去描绘它们。技法只是达到表达的一种手段。”379

Richard Chused 教授认为，近几十年来的许多艺术作品“利用了随机性这一概念及其在固定作品中所唤起的生命力。”380按照这一观点，从 AI 中完全剥离人类意志是不太可能的。381另一方面，依据唯物决定论的世界观，从波洛克的作品到由 AI 根据提示生成的作品，每一个结果从定义上看都是预先定好的。382

在 Alfred Bell 一案中，第二巡回法院认为与先前艺术作品存在的一些随机变化已足以构成原创性，并获得有限的保护。383然而，在 Toro Co. 诉 R & R Products Co. 一案中，第八巡回法院裁定，被告在著作权侵权案中抄袭了原告的零件编号，384但因这些编号是随机且任意选定的，因此不构成原创性，不属于著作权保护的适当标的。385因此，某种程度的随机性可以带来原创性（如 Alfred Bell），但完全的随机性则不能（如 Toro）。

与版权局和北京互联网法院的“platonic”观点相反，至少在某些传统表达作品中，是允许存在随机性、不可预测性、机缘巧合、时机和运气的，换句话说，允许机会主义的存在。386机缘巧合（serendipity）可以被描述为“找到自己本未寻找之物”。387Abraham Zapruder 恰好站在准确的时间和地点，拍摄到了肯尼迪被暗杀的影像，他因此得以根据著作权法获得对该影片的保护。388看起来，他所见所拍之物并非其原本意图之物，但他记录并呈现了这一时刻，法院强调了在摄影机、胶片、镜头、拍摄地点和时间选择中的“创意”决策。389

新闻摄影师 Alfred Eisenstaedt 拍摄了一张水手与牙科助手在纽约时代广场亲吻的照片，这张照片象征着 1945 年 8 月 14 日日本战败日（V-J Day），即二战的正式结束。390

野生动物摄影师 Thomas Mangelsen 拍摄了一只站在溪水中的阿拉斯加棕熊接住跳跃鲑鱼的画面，这张照片被命名为“Catch of the Day Legacy Reserve”。391他的画廊称这幅作品为“他在心中预先构思构图的能力的证明，然后站在布鲁克斯河瀑布上方，促使所有关键元素汇聚，并实现纯粹的魔法。”392换句话说，他提高了自己拍下这张照片的可能性。摄影师本人这样描述这一照片的创作过程及其不可预测的结果：

“一周后，我仍然不确定是否得到了我想要的捕捉画面。我确实见过几次，那已经够特别了，但一切都发生得太快了，变量太多，我无法确定自己是否反应够快，是否真正拍下了那一刻。要等到几周后看到冲洗出来的胶片，我才能确认。”393

许多作者的创作是“事后有意”的。类似地，Eisenstaedt 是带着预期寻找那张照片，394而Mangelsen 据称“预先构思”了那一幕。395

随机性和机缘巧合常常是作品创作的重要因素。这在传统作品的登记和保护中不是问题，但却成为 AI 生成作品登记和保护的障碍。这也显得讽刺，因为可以说人类比 AI 更不可预测。换句话说，作者被告知不可以掷骰子——但事实上，她确实在掷骰子。396

D.

作者与作品之间不可切断的联系

在实行作者权体系的国家中，作者与其作品之间存在不可分割联系的观念，促使这些国家对道德权利予以保护。397而在如美国这类实行作品权体系的国家，这一概念几乎未被采纳。伯尔尼公约要求缔约成员国至少保护署名权或作品完整权。398美国虽是伯尔尼公约成员国，但几乎没有明确纳入道德权利，仅在《视觉艺术家权利法》（Visual Artists Rights Act, VARA）中略有体现。399相反，美国版权局认为，其通过一系列替代性措施拼凑而成的“补丁制度”已足以履行对伯尔尼公约的义务。400

根据“platonic”观点，作者的思想指挥其双手创作作品，这种观点强调动手能力至关重要。然而，这种观点可能过于简化。例如 Allen 先生表示，他至少使用了 624 次提示语迭代，才得到“Spatial”近完成版。401此过程可以类比为逐步向画家提供指令，直到成果实现指令者的构想。艺术家与作品之间直接联系的原则，早已被像小彼得·勃鲁盖尔（Pieter de Bruegel the Younger，1564–1638）402、彼得·保罗·鲁本斯（Peter Paul Rubens，1577–1640）403以及伦勃朗（Rembrandt Harmenszoon van Rijn，1606–1669）404等大师所背离。他们创立画派，在工作室中让弟子依照精确指令模仿其风格创作，有些弟子甚至专门负责绘制手部等细节，从而实现劳动分工的高效运作。

“尽管出自工作室的作品可因艺术真实而归于大师名下，但版权作者身份的归属仍应取决于其对工作坊学徒的监督程度。”405

艺术史学者及作家 John Smith 指出，若这些杰出画家的天赋仅仅体现在手工技艺上，那么很容易被模仿。而他认为：

“当美从更高层次显现出来，例如表情、色调渐变的细腻和色彩的和谐之时，它们就超出了那些技艺不及大师者的能力范围。”406

虽然 Burrow-Giles 案中的摄影大师 Napoleon Sarony 通过“选择与安排”必要元素来构图，407但实际按下快门的是其主要助手 Benjamin Richardson。408在当代艺术中，Andy Warhol 和Jeff Koons 等人鲜少亲自动手完成作品。Warhol 依靠其“工厂”（The Factory）中的助手批量生产印刷品。409Koons 的团队中也有许多熟练工匠，他会给予精细指令。410Koons 表示自己就像时装设计师，提出创意，再由他人实现。411他雇有 50 名员工，412所有“为雇创作”的作品都由他署名为作者。413

在 Lindsay 案中，Alexander Lindsay 并未亲自拍摄泰坦尼克号沉船影像，而是通过详细筹划与导演完成该纪录片，因此他被认定为作者，尤其该影片实现了他的构思。414尽管如此，最高法院也指出：“作为一般规则，作者应是实际创作作品的人，即将构想转化为具象形式、获得版权保护之人。”415在著作侵权案件中，作者是谁通常是交给陪审团决定的事实问题。416在 Andrien 案中，原告指导印刷公司员工 Carolyn Haines 将已有地图、街道名称及其他信息整合成一幅长滩岛地图，使其至少成为该汇编作品的作者（甚至可能是共同作者）。417Haines 的角色相当于代笔员，就像速记员录打他人所口述的内容一样。418Andrien 案削弱了“platonic”观点。419

相较于美国版权局，北京互联网法院承认，Stable Diffusion 用户虽然不直接绘图或上色，但其提供的文本描述仍能体现人的创造性与构思，并以可感形式呈现。

在“职务作品”或“共同创作”等传统创作关系中，420作者与作品之间的间接或部分联系被普遍接受，并具备版权登记与保护资格。而如今，有趣的是，这一间接联系却成为了 AI 生成作品被拒绝版权保护的理由。

E.

观点的表达

观念、抽象想法或概念无法受到版权法的保护，只有观念的表达才有资格获得版权保护。421有人可能会主张，观念是一切表达的“母体”，因此应该对所有新的作者开放，以便其提供对这一观念的独特表达。例如，在 Kalpakian 案中，第九巡回法院裁定一枚镶有宝石的蜜蜂胸针是一个观念，被告可以自由复制并提供该观念的自身表达。422

19 世纪的荷兰作家赫尔曼·霍特（Herman Gorter）认为，艺术“必须是最个人化的情感的最个人化表达。”423有人会主张，受著作权保护的“platonic”理想作品也应符合这一条件。有趣的是，韩国《著作权法》第 2.1 条在对“作品”的定义中明确提及情感：“‘作品’一词是指表达人的思想和情感的创造性产物。”424浪漫主义的典型观点认为，一位真正的艺术家在创作作品时必须体验与该作品所表达情感相同的情绪。相比之下，Richard Wollheim 的理论指出，作者可以在不感到悲伤的情况下在作品中投射悲伤。425以此方式，艺术家的情感状态与作品所传达的情感之间依然存在某种联系。

在讨论提示词是否能传达表达性作品的问题时，观念与观念表达之间的区分显得尤为关键。版权局所主张的“一个或多个指令只是观念”的观点过于简化。如果生成式人工智能的用户提供了一系列日益细化的指令，那么在某个时刻，这些指令就不再只是观念，而成为观念的表达。提示者与生成式人工智能之间的关系可以类比为目击者与法医素描师。有时，很难直观判断谁才是该表达性作品的作者。素描师根据目击者的反复描述绘制出嫌疑人的画像；通过不断添加、删除与修改，逐步绘制出最终形象。当 Jeff Koons 产生一个创意时，他会找到工匠来将其具象化，并在每一轮作品完成后提供详细指令。那么问题在于，他的思想在何时转化为他的表达？如果该思想细化到足够程度，它就不再是抽象层面的观念，而已进入表达领域。

尽管北京互联网法院对 AI 生成图像《春风》的著作权资格持欢迎态度，但法院认为将此类创作类比为客户委托艺术家的方式并不恰当。426法院指出，受托艺术家具有自主意志，会将自己的选择与判断融入画作；而与此相比，现阶段的生成式人工智能模型不具备自由意志。427这表明，北京互联网法院也受到“platonic”著作权观的影响。

在 Entrance 案中，Thaler 先生并无表达行为。428在 SURYAST 案中，版权复审委员会认定图像的图像表达要素并非由 Sahni 先生提供；429具体而言，该图像中的色彩与元素位置由生成式人工智能 RAGHAV 生成。

在 Zarya 案中，版权局认定 Kashtanova 女士的提示词更接近于“建议”而非“命令”。在Spatial 案中，Allen 先生的提示词也被认为过于间接，无法对该获奖作品产生决定性影响，因其主要由 Midjourney 生成。430此外，Allen 先生的输入与 Midjourney 的输入密不可分。431尽管有人主张，反馈循环在增强生成图像的相关性与质量方面起到了关键作用，但版权局仍未被提示词输入者是否充分主导图像结构与内容的说法所说服。

有人可以认为，Zarya、Spatial 与“春风”的生成过程具有可比性。Kashtanova 女士声称她在 Midjourney 中使用了数百甚至上千条提示词；432Allen 先生表示他至少进行了 624 次迭代提示；433而李先生则在 Stable Diffusion 中使用了 20 条正向提示和约 120 条反向提示。434他们各自的人类干预在程度上不同，但在本质上相同。令人意外的是，版权局与北京互联网法院尽管得出了相反的结论，却都依赖了相同的“platonic”推理。只是，在中国的“春风”案中，北京互联网法院认为李先生的重复输入足以构成人类干预，符合其关于智力成果与独创性的标准，展示了足够的人类创造力。435

好的就是“赋形”（form-giving），坏的就是“形式”（form）。形式是终点，是死亡。赋形是运动，是行动。赋形是生命。

——Paul Klee，《笔记：自然的本质》（Notebooks: The Nature of Nature），第 269 页，由Jurg Spiller 编辑，Heinz Norden 翻译，George Wittenborn 出版社，1973 年。

重复输入相同提示词会得到略有不同的结果。输出的不稳定性与“platonic”观念中对事前构思的强调相悖。根据这一理想，当人预想出最终作品后，应精确复制创作步骤，以获得相同结果。但在传统作品中并未应用这一高标准：一位现代画家可能仅有模糊的构想，并通过如向画布泼洒颜料等偶然技法创造出自己认为令人愉悦的图案。换句话说，这一创作过程虽可重复，却会产生不同结果，正如文本生成图像的生成式人工智能服务所体现的那样。因此，认为版权法要求提示词应有稳定输出的观点站不住脚。所能合理主张的是，在一系列迭代提示之后，提示工程师对结果感到满意即可。436

结 论

本文指出，美国版权局、地方法院以及北京互联网法院对 AI 生成图像适用的版权资格标准高于传统表达作品的标准，本文称之为“platonic”标准，而后者使用的是人文主义标准。由于图画、图形和雕塑作品是通过“生成”而非“创作”而成，对其适用不同的标准是有悖于版权法的。437本文认为，不应假装对 AI 生成内容和传统表达作品适用相同标准，而应承认，为了促进人类创造力的持续繁荣，避免人类文化的稀释，同时允许 AI 创新（尤其是与科学相关的创新）蓬勃发展，应优先保护人类创作的作品而非 AI 生成的产品。438

笔者建议，在我们开始区分“创作”与“生成”之间的区别之前，应暂停对 AI 生成产品的保护。

版权局应向 AI 服务提供商开放注册作品及其作者的元数据，以便其可获得授权用于训练大语言模型。反过来，AI 服务提供商也应向版权局开放一份数据库，记录通过其 AI 服务生成的产品，以便版权局能够将申请注册的作品与 AI 生成的产品进行比对。

一旦“创作”与“生成”的区分确立，应分别适用两种标准：对“创作”适用现有的人文主义标准；对“AI 辅助内容”则适用一种新的标准。

笔者建议以下两种方式以优先保护人类创作者：

第一，与人类创作者的作品可享有的版权保护期限不同（美国为作者身后 70 年，中国为 50 年），应为 AI 辅助产品考虑设立一个特殊类别（sui generis）制度，在满足 Feist 案所澄清的原创性标准基础上，439仅提供一个非常短的保护期——例如 5 年——以契合其高效快速的生成方式，使其作品能更快进入公有领域。另一种方式是只提供“薄保护”（thin protection），即侵权主张将更难成立，因为版权仅保护该作品的精确表达方式。440这一点尤为重要，否则如果法律不发生变革，可能出现版权流氓利用生成式 AI 批量生成微小变体后大规模起诉其他生成式 AI 用户的情形。441希望获得此类特殊保护的生成式 AI 用户需要向版权局数据库提供元数据。这确实是一种“形式要求”，但由于该特殊制度不必遵守《伯尔尼公约》，因此形式性并非问题。

该特殊制度仅在“人类干预”可被量化的前提下才能运作。举证责任应由生成式 AI 用户承担。但生成式 AI 服务方也有义务：加入不可删除的水印、加密机制与元数据，并向版权局开放其数据库，使版权局可将申请人的作品与 AI 生成产品进行比对，以衡量其人类创作投入。在缺乏对“创作”与“生成”比例的透明度之前，应暂停对 AI 生成产品的保护。

第二，立法者和政策制定者可借鉴魁北克政府的做法，该地已实施法规框架以确保法语作为该省主要语言的地位。例如“第 96 号法案《魁北克法定及通用语言法案》”442可作为灵感来源，采取类似监管措施以鼓励人类创作的作品并防止人类文化的稀释。措施可以包括对人类创作的新闻报道与文化活动给予激励与支持，例如税收优惠、补助金、基准指标、资金资助等；同时对 AI 辅助产品设立一定限制。

最终，创作是有限的，就像创作者本身也是有限的。因此，它理应被视为比生成更有价值的存在。

全文完

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注释（上下滑动查看）

[292] Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53, 58 (1884)（美国最高法院裁定，版权属于“人对其自身天赋或智力创作的产物所享有的专属权利”）。

[293] Naruto v. Slater, 888 F.3d 418, 426 (9th Cir. 2018)。参见 Graham v. John Deere Co., 383 U.S. 1, 15 (1966)（最高法院在该专利法案件中否定了其先前所称“发明过程需具有灵光乍现”的观点）。

[294] Urantia Found. v. Maaherra, 114 F.3d 955, 957–59 (9th Cir. 1997)（第九巡回上诉法院裁定一本包含“由非人类的灵性存在‘创作’的文字”的书籍，只有在存在“人类对启示内容的选择与编排”时，才能获得著作权保护）。

[295] 参见 Andres Guadamuz，Can the Monkey Selfie Case Teach Us Anything About Copyright Law?，《世界知识产权组织杂志》，2018 年 2 月，https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2018/01/article_0007.html [https://perma.cc/B2R8-DBLM]。

[296] Naruto, 888 F.3d 第 426 页。

[297] Peter Singer 将“物种歧视”定义为“一种偏袒自身物种成员利益、而排斥其他物种成员利益的偏见或偏向态度”。见 Peter Singer，Animal Liberation 第 6 页（第二版，1990 年）。

[298] Jason Goldman，Creativity: The Weird and Wonderful Art of Animals，BBC Future（2014 年 7 月 23日），https://www.bbc.com/future/article/20140723-are-we-the-only-creative-species [https://perma.cc/F7E9-N9JG]。

[299] Naruto, 888 F.3d 第 426 页。

[300] Kelley v. Chi. Park Dist., 635 F.3d 290, 304 (7th Cir. 2011)。

[301] Urantia Found. v. Maaherra, 895 F. Supp. 1337, 1338 (D. Ariz. 1995)。

[302] 同上注。

[303] Penguin Books U.S.A., Inc. v. New Christian Church of Full Endeavor, Ltd., No. 96 CIV. 4126 (RWS), 2000 WL 1028634，第 5 页(S.D.N.Y. July 25, 2000)，已被撤销，2004 WL 906301 (S.D.N.Y. Apr. 27, 2004)（“不过，我们谁也没想到耶稣会给 Helen Schucman（《A Course in Miracle》的笔录员）如此特别的指示。他希望这部作品能获得版权保护，而且她非常明确地说，他对此非常坚持。”）。

[304] 同上注，第 14 页。

[305] Compendium（第三版），见上注第 8 条，第 313.2 节。

[306] 参见 Jaron Lanier，There Is No A.I., There Are Ways of Controlling the New Technology—But First We Have to Stop Mythologizing It，New Yorker，2023 年 4 月 20 日，https://www.newyorker.com/science/annals-ofartificial-intelligence/there-is-no-ai [https://perma.cc/D5RP-QGST]。

[307] Richard Shiffrin 与 Melanie Mitchell，Probing the Psychology of AI Models，《美国国家科学院院刊》（PNAS），2023 年 3 月 1 日，https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC10013777/pdf/pnas.202300963.pdf [https://perma.cc/ZRN5-ZXW5]（作者承认生成式人工智能的能力已无可争议，但“这些系统背后的机制仍对其开发者来说也是一种谜团”。或许这正是人类学习与机器学习之间目前仍存的根本区别）。Gaon 教授将人工智能描述为“类人智能”，并建议采用以下聚焦于输出的技术定义，而非其是否具有人类理解力的程度：“任何在多变且不可预测的情境下执行任务、无需重大人类监督，或能从经验中学习并改善表现的人工系统。”见 Aviv H. Gaon，The Future of Copyright in the Age of Artificial Intelligence 第 55–56 页（Peter K. Yu 主编，2021 年）。

[308] “Entrance”，见上注第 129 条。

[309] 参见 Bruce Boyden，Emergent Works，Colum. J.L. & Arts 第 39 卷 337 页，379 页（2016 年）（将“涌现作品”描述为“看似具有创造性表达的作品，它们来源于程序的运行，但无法直接归因于某个特定人类作者”。作者建议在没有直接人类参与的情况下使用“产品”“生成物”而不是“作品”或“创作物”）。

[310] Compendium（第三版），见上注第 8 条，第 313.2 节。但版权只保护“植根于人类心智创造力的智力劳动成果”，见第 306 节（引自 Trade-Mark Cases，100 U.S. 82, 94 (1879)）。

[311] “Zarya”，见上注第 131 条，第 6–10 页。

[312] 美国版权局重申：版权保护的基本前提是“必须由人类创作”。在 Spatial 案中，由于作品包含人工智能生成的内容，版权局要求申请人披露这些生成部分，以确保透明性，并坚持版权只适用于人类创作的作品。见 Spatial，上注第 132 条，第 3、8 页。

[313] P. Bernt Hugenholtz 与 João Quintais，Copyright and Artificial Creation: Does EU Copyright Law Protect AI-Assisted Output?，载于 Int’l Rev. Intell. Prop. & Competition L. 第 52 卷 1190 页，1202 页（2021年），https://link.springer.com/article/10.1007/s40319-021-01115-0 [https://perma.cc/E2UQ-WQSG]。

[314] Dirk Visser，Robotkunst and Auteursrecht，载于 Nederlands Juristenblad2023 年 2 月 17 日第 7 期，第504 、 507 页 ， https://www.ipmc.nl/wp-content/uploads/2023/06/Robotkunst-en-auteursrecht-1.pdf [https://perma.cc/TS7D-XGS2]。

[315] 中国最高人民法院知识产权审判庭高级法官周波对此持开放态度，并主张“人工智能自主生成的产品是否可以成为著作权法所保护的作品，还有待观察。”（见 Zhou, 上注 234, 第 3 页）。“人工智能作者尚未诞生。”——Mauritz Kop，AI & Intellectual Property: Towards an Articulated Public Domain，Tex. Intell. Prop.L.J.第 28 卷第 297 页，第 304 页（2020 年）。该文作者主张对人类作者给予优待，并附加前提条件：“至少……直到……奇点来临之时。”（见 Friedmann, 上注 10, 第 1 页）

[316] 世界知识产权组织，Conversation on Intellectual Property (IP) and Artificial Intelligence (AI)，第 12段 ， WIPO/IP/AI/2/GE/20/1 REV （ 2020 年 5 月 21 日 ），https://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/en/wipo_ip_ai_2_ge_20/wipo_ip_ai_2_ge_20_1_rev.pdf [https://perma.cc/VNP9-W5PA]。

[317] 同上注。在“Entrance”一案中，由于缺乏人类干预，因此无需回答“创造力机器”（Creativity Machine）是否仅被用作辅助工具的问题。“Entrance”，见上注 129，第 3 页（引用 Compendium (Third), 上注 8, § 313.2）。在“Zarya”一案中，Kashtanova 女士的律师主张 Midjourney 仅作为辅助工具使用。“Zarya”，见上注131，第 3 页。在“SURYAST”一案中，Sahni 先生则主张 RHAGAV 仅是一个辅助软件工具。“SURYAST”，见上注 133，第 3 页。

[318] 参见“Spring”，见上注 217，第 15 页。

[319] 参见 Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 U.S. 239, 252（1903）（Holmes 法官意见）。

[320] 参见 Feist Publ’ns, Inc. v. Rural Tele. Serv. Co., 499 U.S. 340, 352–53（1991）。

[321] MPEP 第 2138.04 节（第九版，修订版 01.2024，2024 年 11 月）。另见 Bosies v. Benedict, 27 F.3d 539, 543 (Fed. Cir. 1994)。

[322] 亨利·富瑟利（Henry Fuseli），这位瑞士画家于 1793 年创作了 Milton Dictating to His Daughter。见Henry Fuseli, Milton Dictating to His Daughter（插画），收录于芝加哥艺术学院，欧洲绘画与雕塑馆 219 室（ 1793 年 ）， https://www.artic.edu/artworks/44739/milton-dictating-to-his-daughter [https://perma.cc/L3RR-RYXD]。

[323] George Saunders，What Writers Really Do When They Write，Guardian（2017 年 3 月 4 日），https://www.theguardian.com/books/2017/mar/04/what-writers-really-do-when-they-write [https://perma.cc/9CEP-LM4K]。

[324] 同上注。

[325] Ernest Hemingway, A Moveable Feast 9 (1964)。

[326] “理论家提出，大脑会不断生成隐性的预测，以引导信息处理。”Micha Heilbron 等，A Hierarchy of Linguistic Predictions During Natural Language Comprehension ， 119 PNAS 1, 1 （ 2022 年 ），https://www.pnas.org/doi/epdf/10.1073/pnas.2201968119 [https://perma.cc/6NCA-YS3C]。

[327] 一个主要区别在于，人类通常需要直接付费购买书籍或绘画作品，或通过图书馆和博物馆等渠道间接为此付费，从而对版权所有人进行补偿。

[328] 参见 Wendy Ross，Heteroscalar Serendipity and the Importance of Accidents，载于 The Art of Serendipity 第 77 页（Wendy Ross 与 Samantha Copeland 编，2022 年）。

[329] “与其从完成的作品回溯至创作者心中的初始意图，不如将创作理解为一个持续生成的过程，其本质是流动的、即兴的和有节奏的。”Tim Ingold，The Textility of Making，34 Camb. J. of Econ. 91, 91（2010 年）。

[330] Allan Kaprow，Essays on the Blurring of Art and Life 第 4 页（Jeff Kelley 编，1993 年）。

[331] “然而，这一[著作权保护所要求的创作性]关注的是可从作品本身识别出的特征。因此，或许并不要求创作者有意识地想要创作一部作品，并有意识地做出创作性选择，因为这一要求可能会给相关当事人带来无法克服的举证难题。”荷兰最高法院（Hoge Raad）在其 Endstra 判决中表示。HR 2008 年 5 月 30 日，NJ 2008, 第 556 号 ， EJD 注 （ Endstra/Uitgeverij Nieuw Amsterdam B.V. ）（ 荷 兰 ），https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:HR:2008:BC2153 [https://perma.cc/ZPQ2-RHJ4]。

[332] Farley, supra note 60, 第 395 页。

[333] 同上注，第 396 页。

[334] Lange, supra note 61, 第 145–146 页。

[335] Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53, 60 (1884)。

[336] 将一件艺术作品仅仅转换为另一种媒介的复制行为，不应构成所需的创作性，因为没有人能声称其独立发展出了某种特定媒介。如上所述，法律要求对整体作品“作出某种实质性修改或润饰”。归根结底，整体作品就是图像本身，而 Bridgeman 明确寻求精确复制基础作品的图像。Bridgeman Art Libr. Ltd. v. Corel Corp., 36 F. Supp. 2d 191, 199 (S.D.N.Y. 1999)。

[337] 参见 Mary Campbell Wojcik，The Antithesis of Originality: Bridgeman, Image Licensors, and the Public Domain，30 Hastings Comm. & Ent. L.J. 257, 265 (2008)。

[338] Meshwerks, Inc. v. Toyota Motor Sales U.S.A., Inc., 528 F.3d 1258, 1268 (10th Cir. 2008)。

[339] Satava v. Lowry, 323 F.3d 805, 813 (9th Cir. 2003)。

[340] 见 E. Am. Trio Prods., Inc. v. Tang Elec. Corp., 97 F. Supp. 2d 395, 417 (S.D.N.Y. 2000)。

[341] 例如，在照片拍摄后，对其进行润色、再处理、裁剪、构图、重新显影或上色，或以上操作的组合。Farley, supra note 60, 第 390 页。摄影不必是“机器毫无灵魂的劳作产物”。同上。

[342] 见 William K. Wimsatt Jr. 与 Monroe C. Beardsley, The Intentional Fallacy, 54 The Sewanee Rev. 468, 468–69 (1946), http://www.jstor.org/stable/27537676 [https://perma.cc/3JLR-DEF6]（主张作者意图既可从文本中还原，也构成该文本意义的所在，与作者本身相区分）。

[343] Barthes, supra note 119, 第 142 页（主张作者的意图、主体性及其传记不应也无法用来解释其文本；文本是读者不同解读的“复合体”）。

[344] 见 Liam Drew, The Rise of Brain-Reading Technology: What You Need to Know, Nature（2023 年 11 月8 日），https://www.nature.com/articles/d41586-023-03423-6 [https://perma.cc/S9CS-CEZP]（指出“可穿戴脑机读取设备的商业生态系统正在兴起”）。

[345] “Entrance,” 上注 129, 第 3 页。见 U.S. Copyright Off., Annual Report of the Register of Copyrights 第5 页（1966）；另见 Copyright Registration Guidance: Works Containing Material Generated by Artificial Intelligence, 88 Fed. Reg. at 16190, 16192（询问“AI 的贡献是‘机械复制’的结果，还是作者‘原创的精神构思，并赋予其可见形式’的体现”）（引用 Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53, 60 (1884)）。如“Spatial,”见上注 132, 第 4 页所述，版权局不会注册由机器或仅凭人类的机械操作所产生的作品。

[346] “虽然对这些初始图像应用附加提示词可以影响后续图像，但该过程并不由用户控制，因为无法事先预测 Midjourney 会生成什么内容。”“Zarya”见上注 131，第 8 页。

[347] “Entrance”见上注 129（因为在生成过程中完全没有直接的人类干预）。

[348] “Spatial”见上注 132，第 7 页（“相反，Allen 更接近 Kelley 诉 Chicago Park District 一案中的原告，后者试图主张对一个‘living garden’的版权。”在该案中，第七巡回法院裁定 Kelley 对所主张作品的要素没有足够的创作控制力）。

[349] 根据美国版权局的说法，“这将取决于具体情形，特别是人工智能工具的运行方式以及它是如何被用于创作最终作品的。”“SURYAST”见上注 133，第 4 页。

[350] Maurizio Borghi, Owning Form, Sharing Content: Natural-Right Copyright and Digital Environment, 5 New Directions in Copyright Law 第 197 页（Fiona MacMillan 编，2007 年），https://ssrn.com/abstract=1031855 [https://perma.cc/SX8F-WCZ8]。

[351] Christopher Buccafusco, How Conceptual Art Challenges Copyright’s Notions of Authorial Control and Creativity, 43 Colum. J.L. & Arts 375, 375 (2020)。

[352] “春风”，见上注 217，第 14 页。

[353] 同上注。

[354] Nickolas Pappas, Authorship and Authority, 47 J. Aesthetics & Art Criticism 325 (1989) ，https://doi.org/10.2307/431132 [https://perma.cc/QZC9-2BB8]。

[355] Boyden，见上注 309，第 385、393 页（在无法清晰区分创作与生成的比例的情况下，Boyden 提议可以使用“一个人是否能够预见设备或过程最终呈现出的作品，可以作为该人意图或信息是否体现于作品中的一个代理指标”）。这将带来证据法上的现实挑战：申请者是否应当描述并记录其设想中的作品？这不仅繁重，还会破坏创作的自发性。或者申请者是否应说服版权局其早就设想了该作品？

[356] 有观点认为，DALL·E、Midjourney 和 Stable Diffusion 等大语言模型各自拥有独特的视觉语言。Robert Lavigne 将 DALL·E 的视觉语言描述为“现实主义与抽象图像并存，富有想象力的风格”，Stable Diffusion 则为“从超现实场景到艺术或抽象构图的图像”，而 Midjourney 则“专注于艺术化且常常抽象化的解读”。Robert Lavigne, Comparing DALL-E, Stable Diffusion, and Midjourney Prompt Engineering (2024)，Medium (2024 年 1 月 14 日 ) ， https://medium.com/@RLavigne42/comparing-dall-e-stable-diffusion-and-midjourney-prompt-engineering-2024-4bf19ac11256 [https://perma.cc/6VNH-A8W4]。

[357] 例如，通过在提示词中加入相机与光圈参数，文本生成图像的用户可以控制景深。Robert K. Baggs, Like or Loathe Midjourney, Photographers Currently Have an Edge With It, Fstoppers (2023 年 8 月 23 日)，https://fstoppers.com/artificial-intelligence/or-loathe-midjourney-photographers-currently-have-edge-it-639126 [https://perma.cc/5ZSZ-UCDX]。

[358] 尽管此类指令可能使用户对输出拥有更大影响，但最终决定如何实现这些附加指令的，是人工智能技术本身。Thaler v. Perlmutter, 687 F. Supp. 3d 140, 149 (D.D.C. 2023)。

[359] 参见“春风”，见上注 217，第 2、8 页。

[360] 版权局引用了 Midjourney 的说明，其写道：Midjourney“并不具备如人类般理解语法、句子结构或词语的能力”，它是将词语和短语“转化为更小的片段，称为符号（token），这些符号可以与其训练数据进行比对，然后用于生成图像”。“Zarya”见上注 131，第 7 页。

[361] 同上注，第 19 页。

[362] 同上注。

[363] 同上注，第 9-12 页。

[364] “Spatial”见上注 132，第 2、8 页。

[365] “Balganesh”见上注 4，第 71 页。

[366] Lindsay v. Wrecked & Abandoned Vessel R.M.S. Titanic, 52 U.S.P.Q.2d 1609, 1614 (S.D.N.Y. 1999)。

[367] 见 Aalmuhammed v. Lee, 202 F.3d 1227, 1234 (9th Cir. 2000)。

[368] 版权局早在 1966 年便已探讨过“偶然音乐”（即随机生成音乐）的著作权属性问题。见美国版权局，Annual Report of the Register of Copyright，第 5 页（1967 年）。

[369] “Spatial”见上注 132，第 6–7 页。

[370] “SURYAST”，见上注 133，第 7 页。

[371] Balganesh，见上注 4，第 65 页。

[372] Dan L. Burk，Thirty-Six Views of Copyright Authorship, By Jackson Pollock，58 Houston Law Review 263（2020 年）。

[373] 同上，第 307 页。

[374] 同上，第 277 页。

[375] 同上，第 308 页。

[376] Kelley v. Chicago Park District, 635 F.3d 290, 303（7th Cir. 2011）。但参见 Paul Goldstein，Goldstein on Copyright 第 2.2.2 节及脚注 68.2（第 3 版，2005 年及 2024 年增补本）（指出“事实上，没有任何精心设计的花园会不显露出艺术家或建筑师创作的印记”）。

[377] “扎染：一种防染工艺，在染色前使用纱线或布条将布料部分区域紧紧压缩和包裹。”——“Textile Terms”，乔治·华盛顿大学纺织博物馆，https://museum.gwu.edu/textile-terms [https://perma.cc/GG8Q-K8WP]（最后访问时间：2024 年 11 月 8 日）。

[378] “当我在绘画时，我对自己在做什么有一个大致的概念。我能控制颜料的流动；并非偶然。”——Lore Mariano，Jackson Pollock’s Number 1A, 1948; or, How Can We Be Abandoned & Accurate at the Same Time?，Terrain Gallery，https://terraingallery.org/aesthetic-realism-art-criticism/jackson-pollocks-number-1a-1948-or-how-can-we-be-abandoned-accurate-at-the-same-time/ [https://perma.cc/ML2X-9QHU]（最后访问时间：2024 年 11 月30 日）。另见 Jackson Pollock: New Approaches，第 57 页（Kirk Varnedoe & Pepe Karmel 编，1999 年）。

[379] Contemporary Art Fashion Slub Pop Kitsch, Jackson Pollock Documentary（约 1973 年），YouTube（2019年 10 月 27 日），https://www.youtube.com/watch?v=PYpA0iWhjJc&t=20s [https://perma.cc/7A9H-ZPUS]。参见例如 Allan Kaprow，The Legacy of Jackson Pollock（1958 年），载于 Essays on the Blurring of Art and Life 第1 页，第 3–4 页（Jeff Kelley 编，2003 年）。

[380] Richard H. Chused，Randomness, AI Art, and Copyright，40 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 621, 622（2023 年）。

[381] 同上注，第 626 页。但参见 Luciando Floridi，AI as Agency Without Intelligence: On ChatGPT, Large Language Models, and Other Generative Models，36 Philosophy & Technology，第 15 号，2023 年 3 月 10 日，第 1 页，第 6 页。

[382] “在思想中不存在绝对或自由意志；而是思想被某一原因驱使去渴望这个或那个，该原因又被另一个原因所决定，如此无限延续。”—— Baruch Spinoza，《伦理学》，第二部分，第 48 命题（R.H.M. Elwes 译，Monadnock Valley Press 2022 年 版 ）（ 1677 年 ）， https://monadnock.net/spinoza/ethics-2.html [https://perma.cc/V76G-ME6R]。另见 Robert M. Sapolsky，Determined: A Science of Life Without A Free Will全书（2023 年）。

[383] Alfred Bell & Co. v. Catalda Fine Arts, Inc., 191 F.2d 99, 105 (2nd Cir. 1951)（即便是由于“视力不佳、肌肉功能障碍，或是一声雷响所造成的惊吓”而导致的无意差异，也可能生成某些素材，“该‘作者’可在事后将其视为自己的创作并申请版权”）；Boyden 教授将此描述为一种情形，即“作者可以通过事后‘认可’某些元素的存在，为作品添加创造性”。见上注 309，第 391 页。

[384] 见 Toro Co. v. R & R Prods. Co., 787 F.2d 1208, 1210 (8th Cir, 1986)。

[385] 同上注，第 1216 页。

[386] 见 Lee, 见上注 7，第 75 页（“版权局采取的限制性立场与创作过程背道而驰，忽视了大量研究已揭示艺术创作中偶然性、失控、意外、反复试验、随机性以及迭代过程的重要性。”）

[387] 在第 191 段第 90 封信中（致 Horace Mann 爵士，1754 年 1 月 28 日，阿灵顿街），Horace Walpole写道：“我曾读过一个愚蠢的童话故事，名为 The Three Princes of Serendip；这些殿下在旅行途中总会偶然地发现一些他们并未寻求的东西：例如，其中一位王子发现有一头右眼失明的骡子最近也走过这条路，因为草只在左侧被吃过，而那边的草比右侧更糟糕——现在你明白‘Serendipity’是什么意思了吗？”——Horace Walpole，The Letters of Horace Walpole, Earl of Orford —Volume 2（Marjorie Fulton 编，古腾堡计划电子书，2003 年），https://www.gutenberg.org/cache/epub/4610/pg4610-images.html [https://perma.cc/EPP7-JHH2]。

[388] 见 Time Inc. v. Bernard Geis Assocs., 293 F. Supp. 130, 144 (S.D.N.Y. 1968).

[389] 同上注，第 143 页。

[390] Devin Coldewey, Camera That Shot Famed ‘V-J Day Kiss’Photo up for Auction, NBC News（2013 年 4月 22 日，下午 5:36），https://www.nbcnews.com/tech/gadgets/camera-shot-famed-v-j-day-kiss-photo-auction-flna6c9548163 [https://perma.cc/B3GL-DLS9]。另见 Lawrence Verria 与 George Galdorisi, The Kissing Sailor, The Mystery Behind the Photo That Ended World War II 第 1–5 页（2012 年）（Eisenstaedt 描述了本能的预判、美学评估与摄影技巧的结合）。

[391] Thomas Mangelsen, Catch of the Day Legacy Reserve （ 摄 影 作 品 ）， 载 于 Mangelsen ，https://www.mangelsen.com/catch-of-the-day-legacy-reserve-collection-1698lr.html [https://perma.cc/P4BK-322E]（最后访问时间：2024 年 11 月 9 日）。

[392] 同上注。

[393] 同上注。

[394] 见 Coldewey, 见上注 390. 另见 Verria & Galdorisi, 见上注 390。

[395] Mangelsen, 见上注 391。

[396] 受阿尔伯特·爱因斯坦那句著名的话“Der Herrgott würfelt nicht”（“上帝不掷骰子”）启发，这句话似乎表达了人类对现实应当是决定论和可预测的、而非概率性和偶然性的本能偏好。1926 年 12 月 4 日，在给物理学家马克斯·玻恩的信中，爱因斯坦回应了量子力学所描述的自然界的部分现象。他写道：“该理论说了很多，但并没有真正让我们更接近那位‘老者’的秘密。无论如何，我确信他不会掷骰子。”见 Max Born & Albert Einstein, The Born-Einstein Letters: Friendship, Politics and Physics in Uncertain Times 第 88 页（Irene Born 译，2005 年）。

[397] Cyrill P. Rigamonti, The Conceptual Transformation of Moral Rights, 55 Am. J. Compar. L. 67, 73（2007

年）。

[398] 见《伯尔尼公约》，见上注第 79 条，第 6 条之二。

[399] 见《美国法典》第 17 编第 106A 条。另见 Note, Visual Artists’ Rights in a Digital Age, 107 Harv. L. Rev. 1977, 1985（1994 年）。

[400] 见 U.S. Copyright Office, Authors, Attribution, and Integrity: Examining Moral Rights in the United States, A Report of the Register of Copyrights 第 5 页 （ 2019 年 ），https://www.copyright.gov/policy/moralrights/full-report.pdf [https://perma.cc/99HX-SG47]。另见例如：Georg H. C. Bodenhausen, United States Copyright Protection and the Berne Convention, 13 Bull. Copyright Soc’y U.S.A. 215, 221（1966 年）；Ralph S. Brown, Adherence to the Berne Copyright Convention: The Moral Rights Issue, 35 J. Copyright Soc’y U.S.A. 196, 204（1988 年）；Justin Hughes, American Moral Rights and Fixing the Dastar ‘Gap’, 3 Utah L. Rev. 659, 664–77（2007 年）。

[401] “Spatial,”见上注 132, 第 2、6 页.

[402] 在 1559 年至 1563 年间，老布吕赫尔（Bruegel the Elder）独自创作，未有工作坊成员参与。见Margaret A. Sullivan, Bruegel and the Creative Process, 1559–1563 第 15 页（2010 年）。其子小布吕赫尔（Brueghel the Younger）则与其工作坊合作，复制了父亲的多幅画作，包括 1559 年的《谚语》作品。见同上，第 33 页、38 页。

[403] 见 Collaborators of Rubens, Rubens Experts, https://www.rubensexperts.com/rubens-assistants.php [https://perma.cc/LX8Y-73JQ]（最后访问日期：2024 年 11 月 9 日）。

[404] 见 Arthur K. Wheelock Jr., Issues of Attribution in the Rembrandt Workshop, Nat’l Gallery of Art（2014年 ）， https://www.nga.gov/research/online-editions/17th-century-dutch-paintings/essay-issues-attribution-rembrandt.html [https://perma.cc/RA67-W55C]（最后访问日期：2024 年 11 月 9 日）。

[405] Burk, 见上注第 372 注，第 305 页。当然，需要意识到的是，在 1710 年《安妮法令》（Statute of Anne）颁布之前，并无正式的版权法。

[406] 见 John Smith, A Catalogue Raisonné of the Most Eminent Dutch, Flemish, and French Painters 第 244页（1836 年），https://digi.ub.uni-heidelberg.de/diglit/smith1836bd7/0314/image,info [https://perma.cc/BC95-TYJ3]。

[407] Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53, 60 (1884)。

[408] Farley, 见上注第 60 注，第 434–435 页。Robert Hirsch，Seizing the Light: A Social & Aesthetic History of Photography 第 88 页（第 3 版，2017 年）。

[409] Rebecca Marsham, A Short Guide To Andy Warhol’s Factory, My Art Broker, https://www.myartbroker.com/artist-andy-warhol/guides/5-things-to-know-about-warhols-factory [https://perma.cc/MW6Z-CQ3P]（最后更新于 2023 年 10 月 18 日）。

[410] Rosie Lesso, How Does Jeff Koons Make His Art?, The Collector （2022 年 8 月 31 日），https://www.thecollector.com/how-does-jeff-koons-make-his-art/ [https://perma.cc/H7A2-YA4J]。

[411] Madeleine Conlin, Give and Take: On Jeff Koons Mastering Contractual and Statutory Relationships with Other Artists, Ctr. for Art L.（2017 年 7 月 7 日），https://itsartlaw.org/2017/07/07/give-and-take-on-jeff-koons-mastering-contractual-and-statutory-relationships-with-other-artists/ [https://perma.cc/EL3P-DB6Y]。

[412] Jeff Koons, LLC Information, RocketReach, https://rocketreach.co/jeff-koons-llc-profileb47cc4c1fc4f91cc [https://perma.cc/NBZ9-J6HE]（最后访问日期：2024 年 11 月 9 日）。

[413] 参见 17 U.S.C. § 201(b) 与 Cmty. for Creative Non-Violence v. Reid, 490 U.S. 730, 750–51（1989）中规定的条件对比。

[414] Lindsay v. Wrecked & Abandoned Vessel R.M.S. Titanic, 52 U.S.P.Q.2d 1609, 1613 (S.D.N.Y. 1999).。

[415] Cmty. for Creative Non-Violence, 490 U.S. 730, 第 737 页。但参见 Timothy J. McFarlin，A Copyright Ignored: Mark Twain, Mary Ann Cord, and the Meaning of Authorship，J. Copyright Soc’y U.S.A 第 69 卷 421、423、431 页（认为口头表达的作品可受州法下的版权保护，普通法版权的永久性质可能至今仍然存在）。

[416] Andrien v. S. Ocean Cnty. Chamber of Com., 927 F.2d 132, 134 (3d Cir. 1991)。

[417] 同上注，第 135–136 页。

[418] Ginsburg 和 Budiardjo 将生成式人工智能描述为一种具有“代笔（amanuensis）”功能的工具。见Jane C. Ginsburg & Luke A. Budiardjo, Authors and Machines, 34 Berkeley Tech. L.J. 343, 412（2019 年）。

[419] Andrien, 927 F.2d 第 135 页（“即使这些作家未亲自完成将材料转换为供公众分发形式的机械操作，他们仍有权获得版权保护。”）

[420] 参见 17 U.S.C.§ 201(a)。

[421] 17 U.S.C.§ 102(b)（“原创作品的版权保护在任何情况下均不延伸至任何思想、程序、流程、系统、操作方法、概念、原理或发现，无论其在作品中被如何描述、解释、说明或体现。”）

[422] Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian, 446 F.2d 738, 742 (9th Cir 1971)。

[423] Herman Gorter 是荷兰“八十年代文艺运动”（1880–1894 年）的代表人物之一。Herman Gorter，Verzen，阿姆斯特丹，1890 年，载于 Willem Kloos 主编的 Nieuwere Literatuur-Geschiedenis 第 161 页（1925 年）：“In ‘t algemeen slechts kan men weten, dat kunst de aller-individueelste expressie van de aller-individueelste emotie moet zijn.”（“总体上，人们只能知道，艺术必须是最具个体性的情感之最个体化表达。”），https://www.dbnl.org/tekst/kloo003veer02_01/kloo003veer02_01_0016.php [https://perma.cc/8USJ-JNBQ]。

[424] 韩国《著作权法》第 2 条第 1 款，英文版译文载于韩国法制研究院在线数据库，https://elaw.klri.re.kr/eng_service/lawView.do?hseq=42726&lang=ENG [https://perma.cc/NS38-2VRN]。

[425] 参见 Richard Wollheim，Art and Its Objects 第 67 页（第 2 版，1980 年）。

[426] 见上注 217 “Spring”，第 15 页。

[427] 见上注 427。北京互联网法院对人类拥有自由意志所表现出的确信态度颇为引人注目。参见上文第382 注 Spinoza；上文第 382 注 Sapolsky。

[428] “Entrance” 见上注 129，第 5 页（“法院始终认为非人类表达不符合版权保护资格。”）。

[429] “SURYAST”见上注 133，第 7 页。

[430] “Spatial”见上注 132，第 7 页。

[431] 同上注。

[432] “Zarya”见上注 131，第 9 页。

[433] “Spatial”见上注 132，第 2 页。

[434] 参见上注 253–254。

[435] “春风”见上注 217。

[436] 在电影《Pollock》（2000）中，《生活》杂志的一位记者问杰克逊·波洛克：“你怎么知道一幅画什么时候完成？”波洛克回答说：“你怎么知道什么时候结束做爱？”——《Pollock》（索尼经典影片，2000 年）

[437] 17 U.S.C. § 102(a)(5)。

[438] 见 Friedmann, 见上注 10, 第 1 页。

[439] Feist Publ’ns, Inc. v. Rural Tele. Serv. Co., 499 U.S. 340, 345 (1991)。

[440] 见 Satava v. Lowry, 323 F.3d 805, 812 (9th Cir. 2003).

[441] 见 Matt Binder，New Algorithm Generates Every Possible Melody to Curb Copyright Lawsuits，Mashable（ 2020 年 3 月 1 日 ）， https://mashable.com/article/music-melody-algorithm-midicopyright?testuuid=01iI2GpryXngy77uIpA3Y4B&testvariant=a [https://perma.cc/4ZB7-2432]（Binder 指出一个可能的音乐领域中利用生成式人工智能进行版权霸凌的例子）。

[442] An Act Respecting French, the Official and Common Language of Quebec, S.Q. 2022, c. 14 (加拿大魁北克省).https://www.publicationsduquebec.gouv.qc.ca/fileadmin/Fichiers_client/lois_et_reglements/LoisAnnuelles/en/2022/2022C14A.PDF（https://perma.cc/FN4V-NWKP）

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

编辑 | 冯婉宁 布鲁斯 封面来源 | AI生成