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专利法第十一条将“销售”列入专利权人禁止权的范围,即任何单位或个人未经专利权人许可,不得为生产经营目的销售发明、实用新型、外观设计专利产品,不得销售依照发明专利方法直接获得的产品。

专利法第十一条规定的制造、许诺销售、销售、使用等专利权人的禁止权,在时间上大体上前后相继。处于上游的制造、进口、许诺销售等行为,是涉嫌侵权产品的源头,对专利权人的合法权益构成现实紧迫危险,或已影响到专利权人的期待利益。使用行为处于最下游,往往由终端用户执行,在此之前专利权人的权益受损往往已经成为事实。而销售行为承上启下,涉嫌侵权产品籍此进入流通环节并扩散,最契合经营目的,并使得上游行为的危险性变现,从而构成对专利权人合法权益的最直接损害。相比于其他行为的相对隐蔽性,涉嫌侵权产品因在销售环节的扩散,从而更容易被公开化。

那么如何理解专利法意义上的“销售”,专利法意义上的“销售”的内涵和外延分别是什么?《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第十九条规定,“产品买卖合同依法成立的,人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售”,终于给专利法意义的“销售”行为划定了边界。

专利法意义上的“销售”行为与合同法意义上的买卖行为是存在差异的。买卖合同包括订立、生效、履行等一系列环节,是一个持续过程。专利法意义的“销售”行为只是买卖行为中的一个前期环节,后续买卖标的物的交付、安装、调试、验收、付款、出具发票、售后服务、保养、维护等行为仅涉及买卖合同的履行问题,与专利法意义的“销售”行为无关。

在“一种内圆抛光机构”的侵犯实用新型专利权纠纷案中,涉及被控侵权产品的销售时间认定问题。被控侵权产品在涉案专利授权公告日之前已经交付,但部分产品验收和付款时间晚于涉案专利授权公告日。专利权人认为销售行为是否完成,应当看合同约定的交付行为与付款行为是否履行完毕,并据此主张被控销售行为的完成时间晚于涉案专利授权时间。被控侵权人则认为,验收和付款属于合同履行问题,故被控销售行为早于涉案专利授权公告日。

法院认为,“销售”行为并不完全等同于“买卖”行为。根据合同法规定,买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人,买受人支付价款给出卖人的合同。买卖行为是双向的,是出卖人与买受人共同完成的行为,包括出卖人将标的物“售出”的行为和买受人接受标的物并付款的行为,并非出卖人或者买受人单方的行为。而专利法规定的“销售”行为,只是买卖行为中的一环,与专利法规定的许诺销售行为一样,应当是指出卖人单方的行为,即出售专利产品的行为,并不完全等同于买卖双方共同完成的买卖行为。被控销售行为的发生时间,应以出卖人出售被控侵权产品的时间为准。一般情况下,出卖人与买受人签订买卖合同之日,就是出卖人实际销售行为的发生日期。以被控产品验收时间或者买受人支付价款的时间为准,确定销售行为发生的时间,没有法律依据。

综上,专利法第十一条关于将“买卖合同依法成立”认定为“销售”的起点销售,关注的重点是制止未经许可而订立销售专利产品的买卖合同这一行为本身,而不是买卖合同是否已经履行或者何时履行。