私募暴雷后，投资者对管理人诉讼维权的策略探讨 （下）

私募暴雷后，投资者对管理人诉讼维权的策略探讨 ——以契约型私募股权产品为例

因此，诉请解除合同，进而诉请返还本金和利息便成为了一条具备可行性的诉讼路径（当然，也有投资者主张管理人违约，进而诉请赔偿损失，且主张损失金额等同于投资本金和资金占用费之和的，最终也获得了胜诉判决。笔者认为，该种诉讼策略在逻辑上或仍存在值得斟酌之处：投资私募产品属于高风险投资活动，即使管理人完全合法合约操作基金产品也可能有损失，投资者较难证明管理人违约导致的损失金额等同于投资本金和资金占用费之和。基于篇幅考虑，本文不拟展开探讨该诉讼策略）。

那么，符合什么条件，投资者方有权诉请解除基金合同呢？在契约型私募基金的场景下，可供投资者考虑的解除路径有合同任意解除权、合同约定解除权、合同法定解除权等。

（一）合同任意解除权

《合同法》第四百一十条规定：“【任意解除权】委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”如前所述，契约型基金合同属于委托合同，因此理论上作为委托人的投资者可随时援引该任意解除权规定解除基金合同。

然而，基金合同往往对投资者行使任意解除权作出了限制或禁止，通常表现为“不得提前赎回”“未经双方协商一致不得解除”等条款。笔者认为，投资者这种在合同中放弃法定权利（即委托合同中的任意解除权）的行为属于“民事法律行为”，在不存在无效情形的情况下是被法律认可、投资者事后不能诉请无效的。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定：“【民事法律行为有效要件】具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”

目前的司法实践亦支持当事人约定可排除《合同法》项下任意解除权的适用，并有详尽的说理论述。

最高人民法院在（2013）民申字第2491号案件判决书中解释道：“本院认为，《合同法》之所以规定委托合同双方当事人均可以行使任意解除权，主要是基于委托合同双方当事人存在人身信赖关系，一旦这种信赖关系破裂，合同便没有存续的必要，应允许当事人行使任意解除权。但是，在诸如本案这种商事委托合同的缔结过程中，双方法定代表人或者代理人之间是否存在人身信赖关系往往并非是委托人选择受托人的主要考量因素，其更多的是关注受托人的商誉及经营能力。同时，受托人为完成委托事务通常要投入大量的人力和物力来开拓市场、联系客户等等，为了防止对方行使任意解除权带来的不确定风险，故对解除条件作出特别约定以排除任意解除权的适用，是双方当事人对合同履行风险所作出的特殊安排，体现了意思自治原则，且也不损害国家利益、社会公共利益以及第三人的合法利益。在此情况下，如仍允许委托人行使任意解除权，就会给受托人带来重大损失，且由于经营可得利益的不确定性，解除合同后受托人所能获得的损害赔偿往往与继续履行合同所能获得收益不相匹配，这一结果显然有悖公平原则。因此，鉴于商事委托合同的特殊性，当双方当事人对合同解除权的行使作出特别约定时，应当认定《合同法》第四百一十条关于任意解除权的约定已经被排除适用。”

因此，投资者在签订基金合同那一刻便往往放弃了对该合同的任意解除权了。

（二）合同约定解除权

《合同法》第九十三条规定：“【合同约定解除权】当事人协商一致，可以解除合同。/当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”在契约型私募产品暴雷后，可想而知投资者是难以与管理人“协商一致”解除合同的；至于事先是否约定有解除合同的条件，便要仔细翻阅当初签订的基金合同的条款了。

管理人作为受托理财、收取管理费的一方，一般而言缺乏动力在其拟定的格式版本基金合同中约定合同解除条件，不过监管层为投资者设置了一项强制性合同解除条件。根据《私募投资基金募集行为管理办法》第二十九至三十一条的规定，私募基金合同应当约定给予投资者不少于24小时的投资冷静期，募集机构在冷静期届满后应对投资者进行回访确认，投资者在回访确认前有权解除基金合同。

司法实践中，对于未进行回访确认的募集行为，投资者援引上述规定诉请解除合同并退还认购款项的，笔者检索到两起人民法院予以支持的判例（参见深圳市龙华区人民法院做出的（2018）粤0309民初6562号判决和上海金融法院做出的（2019）沪74民终275号判决）。

然而，在这两起判例中，投资者提起诉讼的时间均在签订基金合同后不久，处于基金存续期内而且为初期，故这该类判例与本文所探讨的管理人“延期”不予兑付的情况仍有些许区别，投资者不能完全依照该类判例制定诉讼策略。

实践中，管理人“延期”不予兑付才是导致投资者与管理人的矛盾激化、进而寻求法律手段解决纠纷的主要原因。在此背景下，即使投资者起诉时已距离当初缴付投资本金有一至三年之久，不少投资者为强化己方诉讼依据，还是会以管理人当初在募集资金时并未履行回访确认程序为由行使合同约定解除权。

经笔者检索，在北京市房山区人民法院（“房山法院”）处理的（2019）京0111民初2264号案件等14起系列案件中，14位不同的投资人聘请的不同律师均以上述理由诉请解除基金合同，并返还投资本金及赔付资金占用费。

房山法院的论述与判决颇为耐人寻味——其并不支持投资者据此行使合同约定解除权，但却认为管理人未履行回访确认程序构成违反基金合同的事由，再结合管理人的其他违约事由判决管理人返还投资本金及赔付资金占用费。

纵观房山法院做出的详尽判决书，其归纳和论述的四项争议焦点中，有三项都是关于管理人的作为或者不作为是否违约，如此缜密论述得出的违约认定铺垫出了“管理人应当承担《合同法》项下赔偿损失这一违约责任”的裁判结果，法律依据系《合同法》第一百零七条的规定：“【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

后来管理人不服提起上诉，负责二审的北京市第二中级人民法院驳回上诉，维持原判。这样的结果从本质上看也实现了投资者的诉讼目的。

在论述投资者能否行使基金合同中的合同约定解除权时，房山法院讲道：“《基金合同》约定……基金的存续期间为2年。案涉《基金合同》在***提出解除合同前已经届满。合同解除权系形成权，如解除权人长期不行使权利可能导致合同关系的不稳定，尤其是对于基于商事合同产生的解除权，怠于行使导致交易的安全和稳定受到破坏的可能性较大。因此，合同解除权的行使应当受到一定限制，如在任何情形下均允许投资人享有合同解除权，不符合平等、公平之合同原则。同时，合同约定的解除条件成就后，有解除权的一方当事人可以向对方发出解除合同的通知，也可以要求对方继续履行合同，但是解除权人只能择其一而行之，否则将使双方当事人的合同法律关系处于一种不稳定状态。故***在合同期届满、并取得部分合同收益的情况下要求解除《基金合同》，本院不予支持。”

在论述管理人未对投资者进行回访确认是否构成违约时，房山法院讲道：“回访确认制度主要是针对投资人在认购私募基金阶段的程序安排，让投资人在一段时间内对自己所投资的私募产品从自身所能够承担的风险、产品的费率以及私募基金信息披露的方式等进行考量，从而对投资的私募产品更加了解，也加深自身对投资的理解，在选择新发行的产品时能够更加的谨慎；回访确认制度同时是投资人对认购私募基金行为的再次确认，并给予了投资人“反悔”的机会，因此，回访确认制度能确保投资人理性投资，保障投资者权益。从私募机构的角度而言，完成回访程序可以进一步确认投资人的身份和真实投资意愿、是否为合格投资者以及是否全面了解私募产品风险情况，以防止销售机构未完成向投资者告知相关事项等，意味着管理人需要更专业、更正规，从而促进私募市场的健康。回访确认制度亦是在投资冷静期的基础上，为私募基金投资者设置的又一道‘安全阀’，这是与私募基金投资的高风险程度相匹配的，也是控制私募基金风险的必然要求。本案中，对于未经回访确认的后果，信文公司也与吴爽在《基金合同》中做出了严格规定，包括不得将资金投入运作、投资人可以解除合同等。因此，**公司在对***未以合同约定的形式进行回访的情况下即将资金投入运作，属于违反合同约定的行为。”

据悉，私募基金实践中，管理人未严格按照上述规定履行冷静期及回访义务，或未对回访确认严格保留证据的情形并不罕见；而且在私募产品暴雷后，常见管理人旗下的部分员工被迫离职，故有时甚至连基本的答辩证据都难以搜集。

笔者认为，在诉请私募基金合同解除时，回访程序瑕疵确认和由此行使合同约定解除权或违约损失请求权不失为一条可以尝试的诉讼策略。

（三）合同法定解除权

私募基金暴雷前后，在巨大的业绩压力、兑付压力之下，管理人的操作可能会出现诸多不合规的现象，其中严重者直接触发合同法定解除权的行权条件。

《合同法》第九十四条规定了五项行权条件：“【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”

在难以行使合同任意解除权、合同约定解除权的情况下，投资者往往主张管理人的种种作为或不作为已满足上述法定解约情形。

具体到契约型私募股权基金，笔者认为管理人常见的几种适用情形有：1.管理人失联或丧失管理人资质，无法正常履职的；2.管理人未按约定定期分配基金收益的；3.管理人未按约定对到期基金进行清算；4.定向投资的基金未投向指定标的或有挪用情形的。

经笔者检索，不少判例支持上述行使合同法定解除权的诉讼策略。

如在（2019）黔26民终1146号案件判决书中，贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院论述道：“……上诉人从签订之日起至被上诉人起诉时止，并未按照《契约型基金合同》第二十二条‘基金收益与分配’中‘基金收益分配每年至少一次’的约定向被上诉人履行支付基金收益分配义务。上述事实足以认定上诉人在履行期限届满之前，以自己不向被上诉人支付收益的行为表明了不履行主要债务。一审判决支持被上诉人主张解除该份基金合同的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定法定解除情形，于法有据。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。”

又如在（2019）沪0112民初15578号案件判决书中，上海市闵行区人民法院论述道：“被告**公司作为专业公司，未尽到妥善管理基金的专业责任，不仅没有及时披露基金运行的相关信息，而且在合同履行期间失联，可以认定该被告以其行为表示不再继续履行合同，故原告有权依法行使合同解除权。现原告以诉讼通知的方式要求解除合同并无不当，本院予以确认。”

三、如何主张利息损失

《合同法》第九十七条规定：“【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”

据此，合同解除后，投资者除了“可以要求恢复原状”（即管理人退还本金），还“有权要求赔偿损失”，因此如何计算利息便成了投资者需要考虑的一个问题。

鉴于私募投资的高风险性，监管部门明确要求，基金合同中约定的收益利率属“预期、参考”性质而非“固定、承诺”性质。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”

一言以蔽之，即使管理人完全合法合约操作，基金产品也不一定能实现合同约定的收益利率。因此，投资者若以预期利率作为标准诉请管理人赔付利息，则难以得到裁判机构的支持。

实践中，若投资者以管理人非法占用其投资款为由主张资金占用费的，人民法院往往予以支持。

正如房山法院在（2019）京0111民初15733号案件判决书中所论述的：“因双方在《基金合同》中约定的收益属于期待性利益，不属于损失，故对姜延清要求信文公司支付其未获得的预期投资收益的诉讼请求，本院不予支持。但信文公司应当对不能正常履行给付投资收益后占用姜延清资金期间的利息损失予以赔偿，故对姜延清的利息主张，本院从信文公司不再向姜延清给付投资收益后予以支持。”

关于资金占用费的具体标准，人民法院往往采用中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率。

至于适用这一标准背后的法理，可参考重庆市第一中级人民法院在（2017）渝01民初676号案件判决书的论述：“《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定，没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。因此，***主张的**自起诉之日起即2017年4月21日按中国人民银行同期同类借款利率支付利息的请求符合法律规定，本院予以支持。”

值得注意的是，“中国人民银行贷款基准利率”已于2019年被“LPR”取代，投资者主张资金占用费的标准亦应相应调整。

根据《最高人民法院关于印发全<国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号），“为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。”

笔者深感，作为汇集大额资金、投入融资项目的金融工具，私募产品是众多利益关系、法律关系的交汇地。私募暴雷后，若投资者委托诉讼维权，实属对法律人能力的考验。

私募产品的投资标的除了股权类，还可能是证券类、其他类；组织形式除了契约型，还可能是公司型、合伙型；增信措施可能是第三方承诺期后回购基金份额，也可能是承诺期内定期支付固定利息；托管人可能勤勉尽责，也可能屡屡不作为……上述事实情况的不同直接影响诉讼策略的制定。

私募暴雷后，投资者对管理人乃至托管人的维权诉讼实属技术密集型活动，笔者近期或另行撰文探讨托管人与投资者、托管人与管理人之间的法律关系。该类诉讼的争议焦点多涉及前沿法学理论，需由将来之立法予以明确，值得业界持续关注与深入探讨。