前言：
受新冠疫情、法律政策变动、当事人履行能力变化、领导换届等系列因素影响，PPP/特许经营项目在运营期内停止运营的情况愈发普遍。若特许经营项目停运是因政府方拖延付费而起，是否构成社会资本方擅自停业的违约行为？政府方以项目停运为由而单方提前终止项目并收回特许经营权，是否合法？本文将以一起典型行政纠纷案例为引，对上述问题进行初步探析。
——周月萍 张留雨 纪晓晨
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一、裁判要旨
二、案情概览
三、裁判规则解读
四、启示和建议
一、裁判要旨
清徐县城乡环境卫生管理局与清徐德润环保有限公司行政撤销二审行政判决书【（2019）晋01行终38号】
在案涉PPP/特许经营项目运营期内，政府方未按照项目协议约定履行支付政府付费义务，项目最终因资金周转困难而导致停业，不构成社会资本方擅自停业。政府方始终未予付费，是造成项目停止运营的根本原因。因此，政府方以社会资本方擅自停业为由撤销特许经营权且未对社会资本方作出补偿或赔偿决定，认定事实错误，程序违法，适用法律、法规错误。故，法院对社会资本方请求确认政府方撤销特许经营权的行政行为违法的诉讼请求予以支持。
二、案例概览
1、清徐县城乡环卫局与中标人深圳德润公司签订案涉BOT协议后，经环卫局确认，中标人将BOT协议项下权利义务全部转让给项目公司。
2010年5月7日，就案涉清徐县生活垃圾处理项目，清徐县城乡环卫局根据县政府的授权，与中标人深圳德润公司签署BOT协议，约定由深圳德润公司以BOT方式在特许经营期内独家投资建设、运营案涉项目，由县财政局以按月结算方式直接向深圳德润公司支付垃圾处理费用。
2013年9月6日，中标人深圳德润公司与项目公司（清徐德润环保有限公司）签署《清徐县生活垃圾处理场BOT特许经营项目转让协议书》，将BOT协议项下的权利和义务全部转让给项目公司。清徐县城乡环卫局在转让协议上盖章确认。
2、2015年8月至2017年4月期间，双方就垃圾处理费支付、运营问题整改、项目用地解决等问题产生较大分歧，后环卫局以项目公司擅自停业为由单方提前终止项目并撤销其特许经营权。
2015年8月起，清徐县城乡环卫局停止向项目公司支付垃圾处理费。项目公司分别于2015年11月与2016年3月向环卫局递交报告，明确案涉垃圾场一直由项目公司独立生产运营，环卫局不应停止向项目公司支付垃圾处理费；现项目公司长期未收到垃圾处理费，已无力保障垃圾场的正常运营，垃圾场面临停产状况。
2016年4月、5月、7月，清徐县城乡环卫局分别下达《通知》，要求项目公司尽快整改运营问题以恢复垃圾场正常运营，否则将根据BOT协议约定解除协议。项目公司分别就《通知》进行了复函。
2017年1月16日，清徐县城乡环卫局下达《关于解除的意向通知》，要求项目公司在收到通知书30日内采取补救措施恢复正常运行，否则将下达正式解除协议通知书。项目公司复函说明环卫局拒付垃圾处理费违约在先，且未履行提供公共安全保障及协调义务，造成垃圾场不能正常经营，要求环卫局在收到复函后30日内支付拖欠垃圾处理费及违约金等诉求。
2017年4月17日，清徐县城乡环卫局经内部专题会议及报县政府常务会讨论，正式下达《关于终止BOT协议的通知》，后于2017年4月19日下达《撤销特许经营权决定书》，撤销项目公司取得的特许经营权，后安排第三方接管垃圾场。项目公司对第三方接管行为提出书面异议，要求停止非法接管。
3、项目公司诉至法院，请求确认环卫局撤销特许经营权的行政行为以及不依法作出赔偿决定即强制接管的行政行为违法，并予以撤销。
因协商无果，项目公司向太原市晋源区法院提起行政诉讼，请求法院确认环卫局撤销特许经营权的行政行为违法且环卫局未依法作出赔偿决定即强制接管垃圾场的行政行为违法。经法院公开审理，法院认定政府方撤销特许经营权及未依法作出赔偿决定即强制接管的行政行为违法；但明确环卫局的行政行为虽然依法应当撤销，因双方均已明确表示无继续合作的意愿，故不具有可撤销的内容。
二审判决后，项目公司另案提起要求环卫局支付拖欠的垃圾处理费、违约金及补偿之诉。
三、裁判规则解读
1. 特许经营项目停运是因政府方拖延付费而起，是否构成社会资本方擅自停业的违约行为？
结合本案情况，清徐县城乡环卫局单方解除案涉BOT协议的理由在于，项目公司存在擅自停业的违约情形且未按BOT协议约定在合理期限内采取补救措施。那么，项目公司是否存在BOT协议中可由政府方单方解除协议的“擅自停业、歇业”行为呢？
案涉BOT协议约定：“未经政府批准，垃圾填埋场不得擅自停业、歇业……如果乙方不是由于不可抗力或甲方的过错而违反本协议约定应承担的任何重大义务，在甲方书面通知30日内不实施补救措施，则甲方有权提出解除本协议的意向通知……”
根据一审法院查明事实，政府方自2015年8月起便停止向项目公司支付垃圾处理费，但项目公司并未因政府方停止付费用而立即停止运营项目，而是自行垫付项目运营成本并坚持运营至2016年4月。在此运营期间，项目公司多次向政府方发函请求付款，但政府方始终不予支付，最终导致项目公司因资金周转困难而停业。可知，项目公司对于项目停运不存在主观过错，政府方严重拖欠垃圾处理费造成项目公司出现严重经营困难而无力继续开展运营，才是项目公司被迫停运的根本原因。即，政府方停止支付政府付费与社会资本方停止运营之间存在因果关系，在此情况下不构成项目公司的擅自停业的违约行为。
2. 政府方以项目停运为由而单方提前终止项目并收回特许经营权，是否合法？
结合法律法规规定及司法裁判实务经验，对行政机关单方撤销/收回特许经营权行为进行合法性评价，需要从实体和程序两个角度展开。实体上，行政机关的收回特定经营权的行为，需满足约定或法定条件；程序上，行政机关需具备收回特许经营权的职权、收回需经法定程序、且政机关需及时落实收回特许经营权后的补偿或赔偿措施。
本案中，清徐县环卫局为清徐县政府授权的实施机构，在政府授权范围内具备授予和收回行政许可的职权，符合撤销特许经营权的主体要件。但正如一、二审法院的裁判观点，项目公司并不存在擅自停业的违约事实，也不存在《行政许可法》第六十九条规定[1]可撤销行政许可的法定情形，故本案不满足收回/撤销特许经营权的条件。即便项目公司的确存在“擅自停业、歇业”的违约行为且经环卫局书面通知后仍未采取合理措施进行弥补，环卫局收回特许经营权也没有履行《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条[2]要求的法定听证程序，不符合法定程序要求。而且，环卫局也未落实收回特许经营权后的补偿或赔偿措施。综上，法院认定清徐县环卫局撤销项目公司特许经营权、未作出补偿决定即强制接管的行政行为违法。
值得注意的是，本案一、二审法院虽认定清徐县环卫局撤销特许经营权的行政行为违法，但由于项目公司与环卫局均已明确表示无继续合作的意愿，且环卫局已实际另行委派第三方强制接管垃圾场，不具备可撤销的内容，因此一、二审法院判决确认该行政行为违法但不撤销。
四、启示与建议
1.对社会资本方而言
在项目采购阶段：社会资本方应提前对项目全生命周期内各类风险进行充分识别，特别关注政府方单方面解除合同条款的安排，并相应在项目合同中明确提前终止的情形、程序和补偿标准等事项。
在项目执行阶段：社会资本方应加强自身履约管理能力，避免项目执行过程中因自身原因导致触发项目合同的约定解除事由或法定解除事由。另外，基于特许经营项目的公益性，即便特许经营项目存在政府方违约情形，社会资本方也不应无视公共利益而轻易停止项目运营，并重点关注政府方停止支付政府付费与社会资本方停止运营之间是否存在因果关系。否则，可能因其停运行为导致社会公共利益损失而应承担相应违约责任。
在争议解决阶段：一方面，若特许经营项目出现提前终止的情形，社会资本方应按照合同约定积极主张和行使自己的合法权利，并向政府方提出合理的补偿与赔偿诉求。另一方面，若社会资本不服行政机关解除特许经营协议而提起诉讼时，可提前对行政机关是否存在违约违法行为，以及行政机关作出变更、解除协议的行政行为的程序是否合法进行梳理与举证。
2.对政府方而言
从决策的合理性角度：即便政府方在特许经营项目中占据相对优势地位，但无论从维护社会公共利益还是从激发社会资本参与项目积极性角度，政府方应优先考虑政企双方合作的稳定和可持续，当出现特别事件时应审慎考虑提前终止项目或收回特许经营权的必要性和可行性。
从履约的正当性角度：建议政府方提前对项目履行过程中发生或可能发生的违约事件制定应急预案，避免损害后果进一步扩大。如发生社会资本方违约事件时，政府方可通过《整改通知》等方式要求违约方及时补救并消除不利影响，当违约方未能在合理期限内提供有效解决方案，再根据合同约定或法律规定采取升级措施。
从解约的合法性角度：如因发生社会资本方严重违约触发了特许经营协议的约定解除事由或法定解除事由的，政府方有权依约或依法解除项目合同并收回特许经营权，但仍应履行必要的约定和法定程序，以确保其收回特许经营权的行政行为合法合规，避免仅因行政行为存在程序性违法而陷入争讼。特许经营权收回后，政府方还应注意根据合同约定或法律规定对项目公司或社会资本方进行补偿或赔偿。
[1] 《行政许可法》第六十九条 有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。
[2] 《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条第二款 对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会。
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