重磅著作|喻中：《法的多元性》——法律多元理论的又一力作|喻中|国家法|法律|法的多元性|立法

《法的多元性》

作者：喻中著

ISBN：978-7-5764-1431-8

定价：66.00元

中国政法大学出版社2024年3月

本书正文逐一分述的四个部分——地方法、城市法、民间法、习惯法，寄寓了作者对“法的多元性”的理解。这些理解主要根植于当代中国的法，亦即从20世纪末期以来的中国法。因而，作者描绘的“法的多元性”，主要是这个特定的时代背景下的中国法的多元性。

内容简介

本书试图呈现的地方法、城市法、民间法、习惯法，实为法的四种形态。本书以“多元”一词为外壳，为“多元”重新填上实体内容，也许可以为由来已久的法律多元理论的更新，提供新的可能性。具体内容如下：第一章地方法，包括地方立法的人类学考察，地方立法的政治学分析，地方立法中的科技立法，地方立法与地方治理。第二章城市法，论述了城市法的体系，城市立法的概念，城市立法的原则，城市立法的价值选择。第三章民间法，论述了制定法变迁过程中的民间法因素，作为民间法的市场自发规则，作为民间解调的人民调解及其智能化转型。第四章习惯法，论述了习惯何以成法，习惯法的诞生，判决过程中的习惯法因素，中西文化结构及其习惯法属性。最后，附录了“述百年康巴之学追万年康巴之风”一文。

作者简介

喻中中国政法大学教授。曾任四川大学法学院教授、首都经济贸易大学法学院院长。主要研究领域为法理学，著有《法理四篇》《法律地理学》《法家三期论》《论中国法的精神》《法学方法论》等。

自序

在法学理论的丛林里，“法律多元”是一个饱受关注的学术主题。在域外，千叶正士的《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，塔玛纳哈的《法律多元主义阐释——历史、理论与影响》；在域内，严存生的《法的“一体”和“多元”》，何志辉的《华洋共处与法律多元：文化视角下的澳门法变迁》，等等，都可以归属于关于“法律多元”的学术文献。

这部《法的多元性》也可以归属于“法律多元理论”之林。这部书主要包括四个部分，它们分别是地方法、城市法、民间法、习惯法。其中的地方法与城市法，似乎可以靠得更近一些，因为两者之间有很多共性，譬如，城市立法也可以归属于地方立法，很多地方立法其实也是城市立法。但是，两者之间也有明显的差异。譬如，“地方”主要表征了一个特定的地理区域，一个省、一个自治区、一个地区，都是一个“地方”。此外，“地方”还可以跟“中央”相对应，“中央和地方关系”或“发挥中央和地方两个积极性”都是一些定型化的表达方式。相比之下，“城市”主要表征了一个“点”，从一个“城市”到另一个“城市”主要体现为从一个“点”到另一个“点”。更加值得注意的是，两者在精神上可能存在或应当存在的某些差异，譬如，“城市”总是与熙熙攘攘的人群、相对繁荣的商业或看得见的大型市场相关联，“地方”一词则没有这样浓厚的商业或市场的意象。

当然，随着社会的发展，“城市”与“地方”在理论上应当存在的这些差异，客观上也在发生某些微妙而深刻的变化：在当下的中国，体制化的“市”，无论是中央直辖市、地级市还是县级市，都不仅仅意味着商业或大型市场，它同样也有广大的乡村。这样的“市”，其实也是一个“地理区域”，也是一个“地方”。不过，建制化的“市”，与“城市”的内涵毕竟还是不太一样。于是，在体制化或建制化的“市”的范围内，又出现了一个新的概念，那就是“主城区”。这样的“主城区”大体上相当于某个“市”范围内的“城市”。如果考虑到某些“副省级市”或“地级市”还管辖了一些“县级市”，如果再考虑到很多由原来的“县”改建而成的“市辖区”，基于这些各种各样的具体情况，某个“市”的“主城区”大体上就相当于这个“市”范围内的“中心城市”或“中心城区”。在“市”“城市”“主城区”等概念相互并立、相互交错的背景下，地方法与城市法到底是什么关系？城市法与地方法是否应当区别开来？诸如此类的问题，就有必要通过专门的讨论来厘清。基于这样的旨趣，本书将地方法与城市法分别予以叙述，庶几可以凸显两者之间的差异。

民间法与习惯法的关系，近似于地方法与城市法的关系，当然不可能完全一样。民间法与习惯法具有明显的交叉关系。一方面，很多民间法就是习惯法；另一方面，很多习惯法也是民间法。民间法与习惯法的差异在于：民间法主要对应于官方法，习惯法主要对应于成文法。习惯法既可以见于民间，也可以见于官方，见于民间的习惯法可以称为民间习惯法，见于官方的习惯法，如果是较为正式的、影响较大的，可以称为政治习惯法；政治习惯法也可以称为政治惯例，政治习惯法就不是民间习惯法。此外，见于官方的习惯法还有其他的存在形态，譬如，司法过程、行政过程中的一些习惯法，它们虽然是官方的，但如果主要体现为一些技术性质的、内部流程性质的习惯法或惯例，则不宜称之为政治习惯法或政治惯例。民间法与习惯法虽然彼此交错、相互纠缠，但是，如果予以分别的论述，则有助于更好地理解两者之间的关系。

本书试图呈现的地方法、城市法、民间法、习惯法，其实代表了法的四种形态，用一个什么样的标题来概括法的这四种形态呢？起初，我注意到德国人卡尔·施米特有一部书叫《大地的法》。我觉得这个书名很精彩。在这个书名的启发下，我打算以“地方的法”或“法的地方性”命名此书，这样的书名可以概括地方法。按照当前的立法体制，城市法也可以说是地方法。民间法可以理解为某个地方的民间法，民间法毕竟也有比较明显的地方性。习惯法的情况与民间法的情况比较近似，所以，在某些场合下，也把两者合称为民间习惯法。然而，在反复琢磨之后，还是觉得，如前所述，民间法与习惯法各有自己的对应物。以“地方的法”或“法的地方性”来统领民间法、习惯法，虽然勉强说得通，毕竟还是不甚妥帖。

在法社会学的理论视野中，有“行动中的法”，以之对应于“书本上的法”。此外，还可以有“社会的法”，以之对应于“国家的法”。无论是“行动中的法”还是“社会的法”，都可以指示法的“非书本性”或“非国家性”。但是，这些既有的法社会学概念，也不能很好地概括本书的旨趣。本书关于民间法、习惯法的讨论，固然可以归属于“行动中的法”或“非国家的法”，甚至还可以理解为“活法”。但是，本书论述的地方法、城市法，却不能归属于“行动中的法”或“非国家的法”。因为，地方法、城市法既是“官方法”，也是“成文法”。从这个角度来说，本书旨在传递的法观念，旨在展示的法现象，并不能等同于法社会学、法人类学理解的法观念、法现象。

在立法体制中，还有“中央立法与地方立法”这样的二元划分，按照这样的框架，本书论述的地方法、城市法，当然都可以归属于地方立法。在现行的立法体制中，经过“地方立法”程序制定出来的法，既包括本书讨论的“地方法”，也包括本书讨论的“城市法”。当然，严格说来，根据现行的正式体制，我们虽有“地方性法规”或“地方政府规章”，但并没有“城市性法规”或“城市规章”。更重要的是，正如上文所述，法的地方性或“地方立法”这样的概念，对民间法、习惯法的概括又不是很精准，甚至是很不精准。

既然以上提到的这些常规的外衣都穿不上去，即使勉强穿上去也不合身，那么，为什么还要把法的这四种形态并列起来？把关于法的这四种形态的研究凝聚在一起，铸成一本书，到底是想阐明一个什么样的主题？显然，这是一个不容回避的问题，有必要在此略作解释。

长期以来，当我们谈到“法”这个概念的时候，通常隐含着这样一些观念：法是国法，法与国家不可分，法是国家意志的体现，法是以国家强制力保障实施的行为规范，等等。我们把“天理”与“国法”放在一起说，在有意无意之间，也突出了法与国家的关联。有一段时间，我们的“法理学”被称为“国家与法的理论”，也是因于法与国家的对应与关联。后来，随着中央和地方关系作为一个问题在法学理论层面上不断得以凸显，随着地方立法的兴起，随着城市化进程的加快与城市立法的增长，随着社会活力的释放与社会自治规则的生长，随着一些“小传统”的重新回归，地方法、城市法、民间法、习惯法的重要性逐渐显现。

由此，以往由“国家与法”衍生出来的、主要由国家法来呈现的、相对单一的法意象，逐渐变成了一个圆锥形的复合结构，这个新的法意象包括：第一，国家法，更具体地说，是国家集中统一的中央立法，它们居于这个圆锥形结构的顶端，它们处于法的效力的最高处，同时也居于法的体系的中心位置。它们是显示度最高的法。在当代中国的法学课堂上讲授的法，主要就是这样的法。譬如，在民法学的课堂上，主要讲授国家制定的民法典；在刑法学的课堂上，主要讲授国家制定的刑法。其他领域的法学课堂亦大致如此。第二，地方法与城市法，它们居于这个圆锥形结构的中部或腰部。它们与中央集中统一制定的“国家法”或中央立法相比，位阶较低，它们通常不会影响其他地方、其他城市的民众。法院也较少引用地方法或城市法作为司法裁判的依据。它们的“亮度”或“显示度”也不及国家的中央立法。在法学院校的课堂上，虽有例外，但在通常情况下，不会把某一部地方法或城市法作为一门课程的主题。第三，民间法与习惯法，它们居于这个圆锥形结构的底部。它们数量庞大、五花八门、恣意生长、生机勃勃，它们约束或规范的对象，可能是一个或多个村落，也可能是一个民族，或者是某个特定的行业，或者是某个特定的机构，或者是某个特定的群体，等等，各种情况都有，在此不能备述。简而言之，民间法、习惯法调整的对象，是特定地方、行业、职业、性别、年龄、民族、宗教信仰等各种情况的人，当然也可以是各种情况交错叠加的人。

这个圆锥形的复合结构，既反映了法的效力从高到低的变化趋势，也反映了法的制定主体从中心到边缘的变化趋势，还可以反映法的强制力从强到弱的变化趋势。如果按照古代中国的意识形态与秩序观念，还可以让人回想起从“华夏”到“四夷”的变化趋势，或者是从“文”到“野”的变化趋势，以及其他方面的变化趋势。由此可见，法的圆锥形结构，作为一种法的意象，蕴含了广泛而丰富的解释空间。虽然，这些趋势或方向并不完全是单向的，孔子所说的“礼失而求诸野”，已经说明了边缘对中心的滋养。但是，在单一制国家结构的背景下，法的这个圆锥形的复合结构，从总体上看，是比较稳固的。

针对法的圆锥形结构，我也想过以“法的弥散性”来描述。所谓“法的弥散性”是指：从我们习以为常的概念来说，法源出于国家，尤其是国家的中央立法机构，这样的法很有权威性，甚至也很坚硬，意义也很饱满。如前所述，法学院校安排的一些核心课程，譬如宪法学、民法学、刑法学、诉讼法学等，主要就是以这样的中央立法作为内核。如果说到地方法或城市法，其权威性、坚硬度、饱满度，都有所衰减。特别是城市法，它总是与自由交易、自主协商相联系，这样的意象，较之于坚硬、强制、权威之类的意象，已经出现了明显的疏离。如果还要进一步延伸至民间法或习惯法，其权威性、坚硬度则会进一步衰减。这样的法现象，就是我所理解的“法的弥散性”，它可以显示法的概念从“浓稠”逐渐转向“稀薄”的过程。

但是，在反复思考之后，我还是放弃了以“法的弥散性”命名本书的方案。原因在于，“弥散性”一词传递的意涵过于模糊，较多地反映了我的个性化体验，难以成为公共交流的概念。而且，“弥散性”还是立足于国家，尤其是中央立法来理解法这种现象的概念，具有比较强烈的国家主义的色彩。几经考虑，我还是放弃了“法的弥散性”这个书名。

似乎也不便直接用“法的圆锥结构”或“法的锥形结构”这样的概念来命名本书，这样的概念虽然比较形象，便于传播，容易让人印象深刻，但也存在一个硬伤：本书并未对居于顶尖部位或中心地带的国家法特别是中央立法予以专门的论述，本书并未完整地描述这个“法的圆锥结构”；本书仅仅论述了这个圆锥形的腰部与底座。

在经历了以上这样一些犹豫、徘徊、踌躇之后，我最终还是选择了“法的多元性”作为本书的书名。一方面，“法律多元”或“法的多元”在学术史上沉淀已久，化用过来，比较便于交流；另一方面，“法律多元”或“法的多元”虽然已经形成了相对稳定的意象，但它也有足够的弹性和包容性。以“多元”一词作为外壳，为“多元”这个外壳重新填充实体内容，也许可以为由来已久的法律多元理论的发展，提供新的可能性，这就是本书的意图。

本书的题旨既已交代如上，本书正文逐一分述的四个部分，就寄寓了我对“法的多元性”的理解。我的这些理解主要根植于当代中国的法，亦即从20世纪末期以来的中国法。因而，我所看见、我能想象、我已描绘的“法的多元性”，主要是这个特定的时代背景下的中国法的多元性。

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