目录

一

公司清算义务人相关规定的立法沿革（以施行时间先后为序）

二

新《公司法》关于清算义务人规定的特点及比较分析

三

董事作为清算义务人的实务分析

公司清算是指公司出现法定解散事由时，应当在解散事由出现之日起在法定时间内成立清算组，开始清算。有义务启动清算程序，对公司进行清算的主体即为清算义务人。新《公司法》第232条，明确将董事列为公司清算义务人，该规定应当引起足够重视的原因在于：

1、 立法上，首次明确将公司清算义务人规定为董事，结束了之前公司相关立法中关于清算义务人相关规定的混乱和不确定状态。

2、 经营实践中，将对公司治理结构、章程条款设计、董事会职权、董事和股东权利义务责任承担等产生重大影响。

3、 审判实务中，该规定可能会根本改变之前有关股东承担清算责任相关案件的启动、责任主体及裁判思路，并进而需要就相关法律适用出台新的司法解释，或至少需要就当前司法解释进行修改。

一

公司清算义务人相关规定的立法沿革（以施行时间先后为序）

1、《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要（最高法2009）》明确提出了清算义务人的概念，并明确股东、董事、实际控制人等为清算义务人。

《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要（最高法2009）》第29条，债权人申请强制清算，人民法院以无法清算或者无法全面清算为由裁定终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，债权人可以另行依据公司法司法解释二第十八条的规定，要求被申请人的股东、董事、实际控制人等清算义务人对其债务承担偿还责任。股东申请强制清算，人民法院以无法清算或者无法全面清算为由作出终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，股东可以向控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利。

2、《公司法（2018）》并没有明确规定清算义务人，但规定有限责任公司清算组由股东，股份有限公司的清算组有董事或者股东大会组成，实际上相当于规定有限责任公司股东、股份有限公司董事或股东大会为清算义务人。

《公司法（2018）》第一百八十三条，公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

3、《全国法院民商事审判工作会议纪要（2019）》要求股东履行清算义务，并规定了股东不构成“怠于履行义务”的情形，实际上还是将有限责任公司股东作为清算义务人，要求承担清算责任。

《全国法院民商事审判工作会议纪要（2019）》（简称《九民纪要》）第十四条， 公司法司法解释（二）第18条第2款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。

第十五条，有限责任公司的股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。

4、《民法典》（2021）规定法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。

《民法典》第七十条，法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。

5、《公司法司法解释二》（2021）虽然未明确规定清算义务人，但却规定有限责任公司股东、股份有限公司董事和控股股东应当在法定期限内成立清算组，实际上是将有限责任公司股东、股份有限公司董事和控股股东作为清算义务人，同时将相关责任扩展至实际控制人。

《公司法司法解释二》第十八条，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。

6、新《公司法》（2024）明确将董事规定为清算义务人。

新《公司法》第二百三十二条，董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

二

新《公司法》关于清算义务人规定的特点及比较分析

1、 明确规定了清算义务人的概念。

2009年，《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要（最高法2009）》明确使用了清算义务人的概念，但在其后的公司立法中并未正式使用。清算义务人的概念第一次正式写入法律条文是在2017年实施的《民法总则》（已废止）第70条中。现行《民法典》第70条，延续了《民法总则》的相关表述，具体内容也未做实质性变更。此次新《公司法》将清算义务人的表述纳入正式条文，从公司法立法来讲，实属首次。而且对于清算义务人的主体又做出了明显不同于《民法典》及以往所有法律法规的规定。

2、 明确将董事列为清算义务人，并不再区分有限责任公司和股份有限公司。

新《公司法》颁布之前，公司法及相关司法解释，对于公司清算义务主体条文的表述及范围一直处于变化且不明确的状态，具体而言：第一，就有限责任公司和股份有限责任公司规定不同的清算义务主体。典型规定即《公司法（2018）》第183条规定，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。第二，清算义务主体包括执行机构、决策机构成员，即股东、董事、其他人员等均可能承担清算义务。典型规定即《民法典》第70条规定，法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。新《公司法》明确规定董事为清算义务人，并不做公司组织形态的区分。

3、 股东将不再是法定清算义务人。

新《公司法》颁布之前，尤其对于有限责任公司来讲，股东始终是负有清算责任的人。现有判决中，债权人常常以股东怠于履行清算义务；或因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，而要求股东对公司债务承担赔偿或连带责任。加之最高院9号案例裁判要旨明确指出，有限责任公司的股东、股份有限责任公司的董事、控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未参加公司经营管理为由，免除清算义务。由此，导致不实际参与经营的小股东往往因此而承担远远超过负担能力的巨额债务。针对此种情况，《九民纪要》第14条、15条做出了调整性的关于小股东不承担责任的例外规定，《最高人民法院关于部分指导性案例不再参照的通知》也宣布9号指导案例自2021年1月1日起不再参照。但在实务中，笔者亲办的案例里，部分法院裁判依然受9号指导案例影响，判定小股东承担责任。部分法院即便参考适用《九民纪要》第14条、15条规定，但对于并不实际参与公司经营，对公司财务等重要账册文件完全没有控制力的小股东来说，就不构成“怠于履行义务”或“怠于履行义务与账册等丢失不存在因果关系”进行充分举证非常困难，最终还是因举证不能而被判承担责任。

而根据新《公司法》规定，股东不再是清算义务人，那么债权人直接追究股东清算责任的前提就不存在，也可以有效避免追究不实际参与公司经营的股东的责任。而该类案件属于侵权责任，从侵权行为的构成要件来讲，应当先有侵权行为，并造成侵害后果，且行为和结果之间具有因果关系，才能追究责任，该规定事实也体现了权责相统一的原则，是一种立法上的更大的公平与正义。

4、 清算组由董事组成，但公司章程另行规定或股东会决议另选他人的除外。股东不是法定清算义务人，但有可能成为清算组成员。

新《公司法》规定董事为清算义务人，同时规定，清算组有董事组成，但清算组成员可以由章程另行规定，或股东会决议另选他人。该规定有三层含义：

第一、 对清算义务人和清算组成员做了区分，二者可能重合，也可能不一致。一般情况下，清算组由董事组成，二者完全重合。否则，清算组成员则可能是由章程规定或股东会决议确定的其他人员，股东当然极有可能因此而成为清算组成员。

第二、 区分了清算程序的启动和执行的不同阶段。董事作为清算义务人，首先要承担清算的启动义务，即应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组进行清算。而清算执行主体，则为清算组。

第三、 特殊情况下，清算启动和执行不同阶段因主体不同而导致的责任承担问题，新《公司法》并未有具体规定，可能还需要进一步出台相关司法解释予以明确。

5、 董事为清算义务人，体现权责统一的公平原则的同时，也可能导致董事清算责任过高，股东不当规避责任。

股东会是公司的权力机构和决策机构，公司清算需要股东会有效决议才能启动。清算义务人作为公司清算程序的启动者，首先应该有启动权利，才应当承担相应责任。而现有公司制度架构下，董事不具有决定权，因此，可能出现如下三种情况：

第一， 是董事和股东完全重合，法律规定谁为清算义务人，本质上无区别。

第二， 所有董事都是股东，但个别股东不是董事，可能导致个别股东逃避责任。

第三， 一部分董事是股东，一部分董事不是股东，如职工代表董事、法人股东委派的董事等，该种情况下非股东董事可能要承担过重责任。如根据新《公司法》第68条规定，300人以上有限公司，董事会成员中应当有职工代表。若出现股东控制下的未及时清算等导致的清算责任，作为职工代表的董事是否应当承担或者应当承担何种程度的清算责任亦有待商榷。

清算义务人制度设立的初衷在于公司不能正常经营的情况下，清算义务人违反勤勉义务，怠于履行清算义务，损害债权人权利的，应当承担责任。但从公司内部架构设计和治理结构来分析，股东是公司权利的来源，董事由股东会选举产生，董事会是公司内部治理和执行机构。本质上，董事权利衍生于股东，董事因受让部分股东权利而形成了对公司的管理权。将董事单纯作为清算义务人，事实上可能导致不当或错位的加重了董事责任，也将有可能导致股东不当规避责任。如何平衡其中的关系，可能亦需要后续相关司法解释的细化和明确。

三

董事作为清算义务人的实务分析

1、 董事作为清算义务人需要承担责任的情形。

董事作为清算义务人，其履行清算义务的依据和基础为新《公司法》第67条关于董事会职权的规定，以及第180条关于董监高忠实义务和勤勉义务的规定。董事履行对公司的勤勉义务，当然包括公司从无到有、从有到无，即从成立、发展、解散、清算到注销等全过程。就清算义务而言，清算义务包括清算程序的启动和执行两个阶段。董事未能积极履行清算义务，当然应该承担相应责任。

根据现行《公司法司法解释二》第18条规定，承担清算责任有两种情况：第一，未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，应在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任。第二，怠于履行履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，对公司债务承担连带清偿责任。

而根据新《公司法》第232条第三款的规定，清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

新《公司法》作为在后立法，并未采纳《公司法司法解释二》第18条的规定，两者具有明显区别。笔者认为，新法规定更加符合侵权责任的构成要件。但从实务及谨慎的角度来讲，在具体法律规定如何适用尚不明确，在《公司法司法解释二》第18条并未废止或修订的情况下，新法旧规均应当纳入考量。董事在履行职责过程中，亦应当按照以上全部规定来约束和指引具体行为。

2、 董事清算义务相关规定是否溯及既往适用的问题。

新《公司法》自2024年7月1日起正式实施。涉及到新旧法适用和衔接问题，主要有两种情况：

（1） 公司出现法定解散事由，未清算状态一直持续到新《公司法》施行之后。以有限责任公司为例，即公司出现法定解散事由，但未在法定时间内成立清算组进行清算，此时的清算义务人及清算责任的承担是应当按照旧法归于股东，还是按照新《公司法》归于董事。笔者认为，公司未清算状态一直持续到新法实施，新法实施后，公司清算程序的启动应当适用新《公司法》的规定，即应当由董事来承担启动义务。

（2） 公司未清算状态处于持续状态中，但已经过一审开庭审理，但尚未有生效判决，二审可否因新法原因改判。笔者当前就碰到该种情况，即债权人追究公司股东清算责任，该股东并非公司董事，只是小股东。若按照新《公司法》规定，该小股东并非公司董事，不是清算义务人，不应当承担清算责任。但若按照现行公司法及相关司法解释，该小股东若不能依《九民纪要》规定举证并被法院认可，则承担清算责任概率极大。该种情况如何处理，目前尚未有明确意见。笔者认为，在判决尚未生效之前，公司未进行清算的事实即便涉诉，也依然处于持续状态，且该状态延续到新法实施之后，就应当适用新《公司法》相关规定。

3、 董事应尽忠实和勤勉义务，积极履行清算义务

新《公司法》将董事作为唯一确定的法定的清算义务人，应当严格按照公司法及章程相关规定，积极履行忠实和勤勉义务，以避免承担不必要的责任。具体而言，董事应当：

（1） 在新法实施前已经担任公司董事，且公司当前经营状态异常的情况下，应对公司情况做一排查，确认所担任董事的公司是否具有公司法所规定的法定解散事由，即：公司章程规定的营业期限届满或其他法定事由；股东会决议解散；公司被依法吊销营业执照、责令关闭或被撤销；股东请求公司解散并被司法解散。以上法定解散事由只要符合其中之一，董事作为清算义务人，都应当在法定时间内积极启动清算程序。

（2） 对于即将担任或正在担任公司董事的人，且公司正常经营，并未出现法定解散事由，则应当明确知晓并确认公司法及章程等规定的公司董事的职责，并应当严格履行忠实和勤勉义务。在日常经营管理中，应当保管好公司财产、账册及其他重要文件，首先避免公司无法清算。如果公司有多名董事，则更应当将具体的保管责任明确划分。

4、 董事任职规定与清算责任承担的两点困境与思考

（1） 原董事辞任，但新董事未就任，原董事是否应当承担清算责任。

根据新《公司法》第70条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效，但存在前款规定情形的，董事应当继续履行职务。

按照该规定，如果董事辞任，公司自收到书面辞任通知之日起辞任生效。但改选出的董事尚未就任，董事应当继续履行职务。此种情况下，若公司出现法定解散事由，需要启动清算程序，该董事未启动，此时是否应当承担清算责任。笔者认为，董事辞任生效，公司应当在合理期间内安排新的董事，若不能安排，则相应责任应当有公司决议机构成员承担。

（2） 董事仅仅是形式上的董事，未及时履行清算义务的责任，是否可以扩展至控股股东和实际控制人。

根据新《公司法》第180条规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

根据该条规定，董事会是公司事务执行机构，董事基于其忠实义务和勤勉义务承担责任。但若债权人有充分证据证明公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，该控股股东、实际控制人应当履行忠实和勤勉义务。那么，董事作为清算义务人未及时履行清算义务的责任，是否可以扩大至控股股东和实际控制人，目前尚无定论。笔者认为，此种情况下，应当引入《公司法司法解释二》第十八条相关规定，即：如果有充分证据能够证明实际履行董事职责的是控股股东和实际控制人，则应当就该事实就行实质性审查，并要求该控股股东和实际控制人承担董事的清算责任。

作者简介

顾艳红

海华永泰合伙人

顾艳红律师，法学硕士。顾律师擅长公司法、合同法等业务领域，对公司治理、公司法律风险控制、股权激励、公司类纠纷、破产清算、合同纠纷处理等具有丰富经验。同时，顾律师就案件办理中相关问题纵深研究并撰写成文，包括股东代表诉讼、合同解除权、公司增资、公司清算等内容，已出版成书或在重要刊物发表。

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