文|冯律讲法
文章由冯律讲法头条首发
在建设工程施工合同纠纷中，实际施工人与转包人、违法分包人之间往往存在转包、违法分包关系，而实际施工人对外欠付工程款的情形较为常见。
为了保护债权人的合法权益，维护建筑市场秩序，规范司法裁判行为，促进司法公正，建设工程施工合同纠纷中实际施工人对外债务责任主体的确定应当符合法律规定。
摘要
《建设工程施工合同司法解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“《建设工程施工合同司法解释（一）》”）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
司法实践中，实际施工人对外欠付工程款的情况时有发生，对此，有观点认为应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人，有观点认为应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人，也有观点认为应当追加发包人为本案当事人。笔者同意第三种观点。
法律分析
- 建设工程施工合同的承包模式
《建设工程施工合同司法解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（四）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
这一条将转包和违法分包的情形纳入了无效合同情形之中，将实际施工人与发包人之间的关系从劳务关系中剥离出来，单独作为无效合同来处理。因此，对转包和违法分包行为作出否定性评价，从而否认实际施工人对外欠付工程款的效力。
- 《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十六条的立法目的
《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十六条的立法目的是为了保护农民工的合法权益。我国《建筑施工企业安全生产许可证管理办法》和《建筑业企业资质管理规定》等法律法规，对建筑施工企业取得相应资质和安全生产许可证后方可从事建筑施工活动做出了相应的规定。
实际施工人系在转包或者分包人不具备相应资质条件下，为获取工程款而借用具有相应资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同的行为人。
因此，在转包或分包关系中，实际施工人与转包人、分包人是共同的法律主体，但在转包或分包关系之外，实际施工人与转包人、分包人是独立的法律主体，转包或分包关系中的实际施工人与发包人不存在直接的权利义务关系。当实际施工人对外欠付工程款时，实际施工人与发包人之间的建设工程施工合同无效，实际施工人可向发包人主张工程款。
- 《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十六条与《合同法》第五十二条的关系
《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
根据《合同法》第五十二条之规定，实际施工人对外欠付工程款，构成合同法第五十二条第（四）项的情形，对发包人提起诉讼时，发包人应承担支付责任。如发包人明知实际施工人与转包人、违法分包人之间存在合同关系而未采取任何措施进行防范，则其对实际施工人主张权利不存在过错，则发包人无需承担支付工程款的责任。
- 实际施工人向发包人主张权利的基本原则
《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十六条第二款规定了实际施工人向发包人主张权利的条件，即只有在发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的前提下，才可以向发包人主张权利。
这一规定，既明确了发包人支付工程款的义务，又为实际施工人向发包人主张权利提供了法律依据。
为了避免实际施工人在对外欠付工程款时，因发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任而导致的权利失衡问题，《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十七条第二款规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，是对《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十六条第二款的完善和细化。
- 实际施工人对外欠付工程款，发包人未在欠付工程款范围内承担责任
（一）发包人与实际施工人之间的合同未实际履行，双方签订的补充协议亦未实际履行，根据《合同法》第五十二条规定，应认定双方之间的合同因未实际履行而无效。
（二）发包人向实际施工人支付工程款后，其对发包人享有债权，该债权并非《合同法》第五十二条规定的法定合同之债。发包人在欠付工程款范围内承担责任是基于法定责任，而非合同之债。因此，发包人对实际施工人所负的责任属于债的履行不当，而非合同效力问题。
（三）发包人在欠付工程款范围内承担责任后，其对实际施工人享有的债权可向转包人或违法分包人追偿。因此，当实际施工人与转包人或违法分包人之间有约定时，应按约定处理；当实际施工人与发包人之间无约定时，应按法定处理。
- 法律后果
笔者认为，实际施工人对外欠付工程款的，其对外债务不应当再由转包人或者违法分包人承担。
（1）从合同相对性原则出发，在转包合同和分包合同中，实际施工人与转包人或者违法分包人并非平等的合同关系主体，转包合同和分包合同中发包人对实际施工人的付款义务仅能向发包人履行，而不能向转包人或违法分包人履行。而根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第26条的规定，转包人或违法分包人为实际施工人时，可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。
（2）从利益平衡的角度出发，若实际施工人对外欠付工程款后又要求转包人或者违法分包人承担责任的，则实际上是由转包人或者违法分包人代替实际施工人对外清偿债务，该行为既损害了实际施工人的利益，又损害了发包人的利益。在这种情况下，在发包人为实际施工人时，发包人才是真正的利益受损方。
结语
为避免实际施工人与转包人、违法分包人之间的责任承担主体不清，影响各方利益保护，司法实践中经常会出现实际施工人将其与转包人、违法分包人之间的关系一并起诉，要求发包人承担责任的情形。在这种情况下，应以发包人为被告进行诉讼。
《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十六条的规定并不能解决所有实际施工人对外债务责任主体的问题，而应当以区分情况进行认定。如果存在转包人、违法分包人拖欠工程款的事实，应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人；如果不存在拖欠工程款的事实，则应当追加发包人为本案当事人。
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